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Textes philosophiques sur la politique et le droit

Cet exemplier ne propose pas une simple anthologie de textes, mais un parcours à travers les principaux problèmes qui structurent un domaine de la philosophie. Les textes ont été choisis pour la position qu’ils permettent d’identifier, l’argument qu’ils développent ou la difficulté qu’ils font apparaître. Ils sont ainsi regroupés par questions et, chaque fois que cela est possible, mis en confrontation : les rapprochements et les oppositions entre auteurs permettent de faire apparaître différentes manières de poser et de résoudre un même problème.

 

Chaque ensemble est précédé d’une brève présentation qui en précise l’enjeu, situe la contribution de chaque texte et indique les confrontations les plus fécondes. L’exemplier peut ainsi être parcouru de manière continue, comme une cartographie progressive du domaine étudié, ou consulté ponctuellement pour retrouver un problème, un auteur, une thèse ou un texte de référence.

SOMMAIRE

  1. La société et l'institution politique

    1. La sociabilité et la communauté​

    2. L'origine de la société politique

    3. L'institution et l'ordre politique

    4. Les finalités de la communauté politique

  2. L'Etat, le pouvoir et la souveraineté

    1. L'autorité et la légitimité​

    2. La Souveraineté

    3. Les formes et les institutions de l'Etat

    4. L'exercice et le contrôle du pouvoir

  3. Les frontières de l'ordre politique

    1. La violence et la guerre​

    2. La crise, l'exception et la révolution

    3. Les relations entre les Etats

    4. Les pouvoirs non étatiques

  4. Le droit et la Justice

    1. La règle de droit et l'ordre juridique​

    2. Les fondements du droit

    3. La justice, l'égalité et l'équité

    4. Le jugement, la responsabilité et la sanction

  5. La liberté politique et la citoyenneté

    1. Les libertés civiles et l'obéissance​

    2. Le problème religieux

    3. Démocratie et participation

    4. La soumission, la résistance et la responsabilité civile

La politique et le droit partie 1

La société et l'institution politique

La politique et le droit première sous-partie

A- La sociabilité et la communauté

Problème. Pourquoi les hommes vivent-ils ensemble ? La société répond-elle à une inclination naturelle, à la nécessité de compenser notre faiblesse, ou naît-elle paradoxalement des tensions qui opposent les individus ? Les textes suivants permettent de distinguer plusieurs manières de penser ce qui rend la vie commune à la fois nécessaire et problématique.

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Thomas Hobbes — Léviathan, chapitre XIII
Hobbes part non d’une sociabilité spontanée, mais de l’égalité fondamentale des hommes : chacun peut espérer obtenir les mêmes biens et constitue par conséquent une menace pour les autres. La défiance, la rivalité et la recherche de la sécurité font ainsi apparaître la nécessité d’un pouvoir commun capable de mettre fin à la guerre toujours possible de chacun contre chacun.

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David Hume — Traité de la nature humaine
Hume fait au contraire de la société la réponse à la vulnérabilité naturelle de l’être humain. Faible lorsqu’il demeure isolé, l’homme augmente par l’association sa force, son habileté et sa sécurité : la division du travail et l’assistance mutuelle expliquent ainsi l’avantage décisif de la vie sociale.

 

Emmanuel Kant — Idée d’une histoire universelle du point de vue cosmopolitique
Kant refuse l’alternative trop simple entre sociabilité et conflit. L’homme est caractérisé par une « insociable sociabilité » : il ne peut développer ses facultés qu’au contact des autres, mais leur résiste simultanément par ambition, désir de possession et volonté de domination. Le conflit lui-même devient ainsi l’un des moteurs du développement humain.

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À confronter. Chez Hume, la société remédie d’abord à notre insuffisance ; chez Hobbes, elle doit surmonter le danger que les hommes représentent les uns pour les autres ; chez Kant, enfin, la contradiction entre association et opposition devient elle-même productrice de civilisation. Trois anthropologies différentes conduisent ainsi à trois conceptions de la nécessité sociale.

​THOMAS HOBBES, Léviathan, chapitre 13 : « De la condition naturelle des hommes en ce qui concerne leur félicité et leur misère »

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La nature a fait les hommes si égaux quant aux facultés du corps et de l'esprit, que, bien qu'on puisse parfois trouver un homme manifestement plus fort, corporellement, ou d'un esprit plus prompt qu'un autre, néanmoins, tout bien considéré, la différence d'un homme à un autre n'est pas si considérable qu'un homme puisse de ce chef réclamer pour lui-même un avantage auquel un autre ne puisse prétendre aussi bien que lui. (…) De cette égalité des aptitudes découle une égalité dans l'espoir d'atteindre nos fins. C'est pourquoi, si deux hommes désirent la même chose alors qu'il n'est pas possible qu'ils en jouissent tous les deux, ils deviennent ennemis ; et dans leur poursuite de cette fin (qui est, principalement, leur propre conservation, mais parfois seulement leur agrément), chacun s'efforce de détruire ou de dominer l'autre. Et de là vient que, là où l'agresseur n'a rien de plus à craindre que la puissance individuelle d'un autre homme, on peut s'attendre avec vraisemblance, si quelqu'un plante, sème, bâtit, ou occupe un emplacement commode, à ce que d'autres arrivent tout équipés, ayant uni leurs forces, pour le déposséder et lui enlever non seulement le fruit de son travail, mais aussi la vie ou la liberté. Et l'agresseur à son tour court le même risque à l'égard d'un nouvel agresseur. Du fait de cette défiance de l'un à l'égard de l'autre, il n'existe pour nul homme aucun moyen de se garantir qui soit aussi raisonnable que le fait de prendre les devants, autrement dit, de se rendre maître, par la violence ou par la ruse, de la personne de tous les hommes pour lesquels cela est possible, jusqu'à ce qu'il n'aperçoive plus d'autre puissance assez forte pour le mettre en danger. Il n'y a rien là de plus que n'en exige la conservation de soi-même, et en général on esprit cela permis. Également, du fait qu'il existe quelques hommes qui, prenant plaisir à contempler leur propre puissance à l’œuvre dans les conquêtes, poursuivent celles-ci plus loin que leur sécurité ne le requiert, les autres, qui autrement se fussent contentés de vivre tranquilles à l'intérieur de limites modestes, ne pourraient pas subsister longtemps s'ils n'accroissaient leur puissance par l'agression et s'ils restaient simplement sur la défensive. En conséquence, un tel accroissement de l'empire d'un homme sur les autres étant nécessaire à sa conservation, doit être permis. (…) Il apparaît clairement par là qu'aussi longtemps que les hommes vivent sans un pouvoir commun qui les tienne en respect, ils sont dans cette condition qui se nomme guerre, et cette guerre est guerre de chacun contre chacun. Car la guerre ne consiste pas seulement dans la bataille et dans les combats effectifs ; mais dans un espace de temps où la volonté de s'affronter en des batailles est suffisamment avérée : on doit par conséquent tenir compte, relativement à la nature de la guerre, de la notion de durée, comme on en tient compte, relativement à la nature du temps qu'il fait. De même en effet que la nature du mauvais temps ne réside pas dans une ou deux averses, mais dans une tendance qui va dans ce sens, pendant un grand nombre de jours consécutifs, de même la nature de la guerre ne consiste pas dans un combat effectif, mais dans une disposition avérée, allant dans ce sens, aussi longtemps qu'il n'y a pas d'assurance du contraire.

DAVID HUME, Traité de la nature humaine, 1740, livre III, 2e partie, section II

"Il semble, à première vue, que de tous les animaux qui peuplent le globe terrestre, il n'y en ait pas un à l'égard duquel la nature ait usé de plus de cruauté qu'envers l'homme : elle l'a accablé de besoins et de nécessités innombrables et l'a doté de moyens insuffisants pour y subvenir. Chez les autres créatures, ces deux éléments se compensent l'un l'autre. Si nous regardons le lion en tant qu'animal carnivore et vorace, nous aurons tôt fait de découvrir qu'il est très nécessiteux mais si nous tournons les yeux vers sa constitution et son tempérament, son agilité, son courage, ses armes et sa force, nous trouverons que ces avantages, sont proportionnés à ses besoins. Le mouton et le bœuf sont privés de tous ces avantages, mais leurs appétits sont modérés et leur nourriture est d'une prise facile. Il n'y a que chez l'homme que l'on peut observer à son plus haut degré d'achèvement cette conjonction de la faiblesse et du besoin. Non seulement la nourriture, nécessaire à sa subsistance, disparaît quand il la recherche et l'approche, ou, au mieux, requiert son labeur pour être produite, mais il faut qu'il possède vêtements et maison pour se défendre des dommages du climat ; pourtant, à la considérer seulement en lui-même il n'est pourvu ni d'armes, ni de force, ni d'autres capacités naturelles qui puissent à quelque degré répondre à tant de besoins. Ce n'est que par la société qu'il est capable de suppléer à ses déficiences et de s'élever à une égalité avec les autres créatures, voire d'acquérir une supériorité sur elles. Par la société, toutes ses infirmités sont compensées et bien qu'en un tel état ses besoins se multiplient sans cesse, néanmoins ses capacités s'accroissent toujours plus et le laissent, à tous points de vue, plus satisfait et plus heureux qu'il ne pourrait jamais le devenir dans sa condition sauvage et solitaire. Lorsque chaque individu travaille séparément et seulement pour lui-même, sa force est trop réduite pour exécuter quelque ouvrage important ; employant son labeur à subvenir à tous ses divers besoins, il n'atteint jamais la perfection dans un savoir-faire particulier ; et, puisque sa force et sa réussite ne sont pas égales tout le temps, le moindre défaut de l'une des deux doit entraîner inévitablement l'échec et la détresse. La société fournit un remède à ces trois inconvénients. Par la conjonction des forces, notre pouvoir est augmenté. Par la répartition des tâches, notre compétence s'accroît. Et par l'assistance mutuelle, nous sommes moins exposés à la fortune et aux accidents. C'est par ce supplément de force, de compétence et de sécurité que la société devient avantageuse.

EMMANUEL KANT, Idée d'une histoire universelle du point de vue cosmopolitique (1784), 4e proposition

J'entends ici par antagonisme l'insociable sociabilité des hommes, c'est-à-dire le penchant des hommes à entrer en société, qui est pourtant lié à une résistance géné-rale qui menace constamment de rompre cette société. L'homme possède une ten-dance à s'associer, parce que dans un tel état il se sent plus qu'homme, c'est-à-dire qu'il sent le développement de ses dispositions naturelles. Mais il a aussi un grand penchant à se séparer (s'isoler) parce qu'il trouve en même temps en lui cet attribut qu'est l'insociabilité, [tendance] à vouloir seul tout organiser selon son humeur; et de là, il s'attend à [trouver] de la résistance partout, car il sait de lui-même qu'il est enclin de son côté à résister aux autres. C'est cette résistance qui excite alors toutes les forces de l'homme, qui le conduit à triompher de son penchant à la paresse et, mu par l'ambition, la soif de dominer ou de posséder, à se tailler une place parmi ses compagnons, qu'il ne peut souffrir, mais dont il ne peut non plus se passer. C'est à ce moment qu'ont lieu les premiers pas de l'inculture à la culture, culture qui repose sur la valeur intrinsèque de l'homme, [c'est-à-dire] sur sa valeur sociale. C'est alors que les talents se développent peu à peu, que le goût se forme, et que, par un progrès continu des Lumières, commence à s'établir un mode de pensée qui peut, avec le temps, transformer la grossière disposition au discernement moral en principes prati-ques déterminés, et ainsi transformer enfin un accord pathologiquement arraché pour [former] la société en un tout moral. Sans cette insociabilité, attribut, il est vrai, en lui-même fort peu aimable, d'où provient cette résistance que chacun doit nécessaire-ment rencontrer dans ses prétentions égoïstes, tous les talents resteraient cachés dans leur germes pour l'éternité, dans une vie de bergers d'Arcadie, dans la parfaite con-corde, la tempérance et l'amour réciproque. Les hommes, inoffensifs comme les moutons qu'ils font paître, ne donneraient à leur existence une valeur guère plus grande que celle de leurs bêtes d'élevage; ils ne combleraient pas le vide de la création au regard de sa finalité, comme nature raisonnable. Que la nature soit donc remerciée, pour cette incapacité à se supporter, pour cette vanité jalouse d'individus rivaux, pour l'appétit insatiable de possession mais aussi de domination! Sans cela, les excellentes dispositions sommeilleraient éternellement en l'humanité à l'état de simples potentialités. L'homme veut la concorde, mais la nature sait mieux ce qui est bon pour son espèce : elle veut la discorde. L'homme veut vivre à son aise et plai-samment, mais la nature veut qu'il soit dans l'obligation de se précipiter hors de son indolence et de sa tempérance inactive dans le travail et les efforts, pour aussi, en revanche, trouver en retour le moyen de s'en délivrer intelligemment. Les mobiles naturels, les sources de l'insociabilité et de la résistance générale, d'où proviennent tant de maux, mais qui pourtant opèrent toujours une nouvelle tension des forces, et suscitent ainsi un développement plus important des dispositions naturelles, tra-hissent donc bien d'un esprit malin qui aurait abîmé son ouvrage magnifique ou l'aurait corrompu de manière jalouse.

La politique et le droit deuxième sous-partie

B- L'origine de la société politique

Problème. La communauté politique est-elle l’accomplissement naturel de la sociabilité humaine ou faut-il expliquer historiquement son apparition ? Derrière cette question se joue la possibilité d’accorder à l’État une nécessité naturelle ou, au contraire, d’en interroger les conditions et les intérêts qui ont présidé à sa formation.

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Aristote — Les Politiques, livre I
Pour Aristote, la cité prolonge et accomplit les communautés plus élémentaires que sont la famille et le village. Elle est naturelle parce qu’elle constitue leur fin : l’homme, doué de parole et capable de discerner le juste et l’injuste, ne réalise pleinement sa nature qu’au sein de la communauté politique.

 

Jean-Jacques Rousseau — Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes
Rousseau substitue à cette généalogie naturelle une généalogie historique et critique. L’institution politique apparaît dans une société déjà transformée par la propriété et les inégalités : sous la promesse de protéger chacun, elle peut consacrer les avantages acquis par les plus riches et convertir progressivement la liberté en dépendance.

 

À confronter. Aristote pense la cité à partir de sa finalité : elle accomplit ce que l’homme est par nature. Rousseau l’interroge à partir de son histoire : il faut comprendre par quels conflits et quels intérêts les institutions politiques sont effectivement apparues. L’opposition porte ainsi sur le statut même de l’ordre politique : accomplissement naturel ou construction historique.

ARISTOTE, Les Politiques, LIVRE I

L'association première de plusieurs familles, mais formée en vue de rapports qui ne sont plus quotidiens, c'est le village, qu'on pourrait bien justement nommer une colonie naturelle de la famille ; car les individus qui composent le village ont, comme s'expriment d'autres auteurs, « sucé le lait de la famille » ; ce sont ses enfant et « les enfants de ses enfants ». Si les premiers Etats ont été soumis à de rois, et si les grandes nations le sont encore aujourd'hui, c'est que ces Etats s'étaient formés d'éléments habitués à l'autorité royale, puisque dans la famille le plus âgé est un véritable roi (…) De là encore cette opinion commune qui soumet les dieux à un roi ; car tous les peuples ont eux-mêmes jadis reconnu ou reconnaissent encore l'autorité royale, et les hommes n'ont jamais manqué de donner leurs habitudes aux dieux, de même qu'ils les représentent à leur image. L'association de plusieurs villages forme un Etat complet, arrivé, l'on peut dire, à ce point de se suffire absolument à lui-même, né d'abord des besoins de la vie, et subsistant parce qu'il les satisfait tous. Ainsi l'Etat vient toujours de la nature, aussi bien que les premières associations, dont il est la fin dernière ; car la nature de chaque chose est précisément sa fin ; et ce qu'est chacun des êtres quand il est parvenu à son entier développement, on dit que c'est là sa nature propre, qu'il s'agisse d'un homme, d'un cheval, ou d'une famille. On peut ajouter que cette destination et cette fin des êtres est pour eux le premier des biens ; et se suffire à soi-même est à la fois un but et un bonheur. De là cette conclusion évidente, que l'Etat est un fait de nature, que naturellement l'homme est un être sociable, et que celui qui reste sauvage par organisation, et non par l'effet du hasard, est certainement, ou un être supérieur à l'espèce humaine. C'est bien à lui qu'on pourrait adresser ce reproche d'Homère : « Sans famille, sans lois, sans foyer... ». L'homme qui serait par nature tel que celui du poète ne respirerait que la guerre ; car il serait alors incapable de toute union, comme les oiseaux de proie. Si l'homme est infiniment plus sociable que les abeilles et tous les autres animaux qui vivent en troupe, c'est évidemment, comme je l'ai dit souvent, que la nature ne fait rien en vain. Or, elle accorde la parole à l'homme exclusivement. La voix peut bien exprimer la joie et la douleur ; aussi ne manque-t-elle pas aux autres animaux, parce que leur organisation va jusqu'à ressentir ces deux affections et à se les communiquer. Mais la parole est faite pour exprimer le bien et le mal, et, par suite aussi, le juste et l'injuste ; et l'homme a ceci de spécial, parmi tous les animaux, que seul il conçoit le bien et le mal, le juste et l'injuste, et tous les sentiments de même ordre, qui, en s'associant, constituent précisément la famille et l'Etat. On ne peut douter que l'Etat ne soit naturellement au-dessus de la famille et de chaque individu ; car le tout l'emporte nécessairement sur la partie, puisque, le tout une fois détruit, il n'y a plus de parties, plus de pieds, plus de mains, si ce n'est par une pure analogie de mots, comme on dit une main de pierre ; car la main, séparée du corps, est tout aussi peu une main réelle. Les choses se définissent en général par les actes qu'elles accomplissent et ceux qu'elles peuvent accomplir ; dès que leur aptitude antérieure vient à cesser, on ne peut plus dire qu'elles sont les mêmes ; elles sont seulement comprises sous un même nom. Ce qui prouve bien la nécessité naturelle de l'Etat et sa supériorité sur l'individu, c'est que, si on ne l'admet pas, l'individu peut alors se suffire à lui-même dans l'isolement du tout, ainsi que du reste des parties ; or, celui qui ne peut vivre en société, et dont l'indépendance n'a pas de besoins, celui-là ne saurait jamais être membre de l'Etat. C'est une brute ou un dieu. La nature pousse donc instinctivement tous les hommes à l'association politique. Le premier qui l'institua rendit un immense service ; car, si l'homme, parvenu à toute sa perfection, est le premier des animaux, il en est bien aussi le dernier quand il vit sans lois et sans justice. Il n'est rien de plus monstrueux, en effet, que l'injustice armée. Mais l'homme a reçu de la nature les armes de la sagesse et de la vertu, qu'il doit surtout employer contre ses passions mauvaises. Sans la vertu, c'est l'être le plus pervers et le plus féroce ; il n'a que les emportements brutaux de l'amour et de la faim. La justice est une nécessité sociale ; car le droit est la règle de l'association politique et la décision du juste est ce qui constitue le droit.

ROUSSEAU, Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, III

Les riches, surtout durent bientôt sentir combien leur était désavantageuse une guerre perpétuelle dont ils faisaient seuls tous les frais et dans laquelle le risque de la vie était commun et celui des biens particulier. D'ailleurs, quelque couleur qu'ils pussent donner à leurs usurpations, ils sentaient assez qu'elles n'étaient établies que sur un droit précaire et abusif et que n'ayant été acquises que par la force, la force pouvait les leur ôter sans qu'ils eussent raison de s'en plaindre. Ceux mêmes que la seule industrie avait enrichis ne pouvaient guère fonder leur propriété sur de meilleurs titres. Ils avaient beau dire : c'est moi qui ai bâti ce mur ; j'ai gagné ce terrain par mon travail. Qui vous a donné les alignements, leur pouvait-on répondre, et en vertu de quoi prétendez-vous être payé à nos dépens d'un travail que nous ne vous avons point imposé ? (...) Au lieu de tourner nos forces contre nous-mêmes, rassemblons-les [proposèrent les riches] en un pouvoir suprême qui nous gouverne selon de sages lois, qui protège et défendre tous les membres de l'association, repousse les ennemis communs et nous maintienne dans une concorde éternelle ». Il en fallut beaucoup moins que l'équivalent de ce discours pour entraîner des hommes grossiers, faciles à séduire, qui d'ailleurs avaient trop d'affaires à démêler entre eux pour pouvoir se passer d'arbitres, et trop d'avarice et d'ambition, pour pouvoir longtemps se passer de maîtres. Tous coururent au-devant de leurs fers croyant assurer leur liberté, car avec assez de raison pour sentir les avantages d'un établissement politique, ils n'avaient pas assez d'expérience pour en prévoir les dangers  (...) Les sociétés se multipliant ou s'étendant rapidement couvrirent bientôt toute la surface de la terre, et il ne fut plus possible de trouver un seul coin dans l'univers où l'on pût s'affranchir du jour et soustraire sa tête au glaive souvent mal conduit que chaque homme vit perpétuellement suspendu sur la sienne. Le droit civil étant ainsi devenu la règle commune des citoyens, la loi de nature n'eut plus lieu qu'entre les diverses sociétés, où, sous le nom de droit des gens, elle fut tempérée par quelques conventions tacites pour rendre le commerce possible et suppléer à la commisération naturelle, qui, perdant de société à société presque toute la force qu'elle avait d'homme à homme, ne réside plus que dans quelques grandes âmes cosmopolites, qui franchissent les barrières imaginaires, qui séparent les peuples, et qui, à l'exemple de l'être souverain qui les a créés, embrassent tout le genre humain dans leur bienveillance. (...) Les plus honnêtes gens apprirent à compter parmi leurs devoirs celui d'égorger leurs semblables ; on vit enfin les hommes se massacrer par milliers sans savoir pourquoi ; et il se commettait plus de meurtres en un seul jour de combat et plus d'horreurs à la prise d'une seule ville qu'il ne s'en était commis dans l'état de nature durant des siècles entiers sur toute la face de la terre. Tels sont les premiers effets qu'on entrevoit de la division du genre humain en différentes sociétés. (...)​ Il fallut que les inconvénient et les désordres se multipliassent continuellement pour qu'on songeât enfin à confier à des particuliers le dangereux dépôt de l'autorité publique et qu'on commît à des magistrats le soin de faire observer les délibérations du peuple ; car de dire que les chefs furent choisis avant que la confédération fût faite et que les ministres des lois existèrent avant les lois mêmes, c'est une supposition qu'il n'est pas permis de combattre sérieusement. (…) Pourquoi se sont-ils donné des supérieurs, si ce n'est pour les défendre contre l'oppression, et protéger leurs biens, leurs libertés et leurs vies, qui sont, pour ainsi dire, les éléments constitutifs de leur être ? (…) Il est donc incontestable, et c'est la maxime fondamentale de tout le droit politique, que les peuples se sont donné des chefs pour défendre leur liberté et non pour les asservir. Si nous avons un prince, disait Pline à Trajan, c'est afin qu'il préserve d'avoir un maître. (...) Je me borne en suivant l'opinion commune à considérer ici l'établissement du corps politique comme un vrai contrat entre le peuple et les chefs qu'il se choisit, contrat par lequel les deux parties s'obligent à l'observation des lois qui y sont stipulées et qui forment les liens de leur union. Le peuple ayant, au sujet des relations sociales, réuni toutes ses volontés en une seul, tous les articles sur lesquels cette volonté s'explique deviennent autant de lois fondamentales qui obligent tous les membres de l'Etat sans exception, et l'une desquelles règle le choix et le pouvoir des magistrats chargés de veiller à l'exécution des autres. (…) Si le magistrat qui a tout le pouvoir en main et qui s'approprie tous les avantages du contrat, avait pourtant le droit de renoncer à l'autorité ; à plus forte raison le peuple, qui paye toutes les fautes des chefs devrait avoir le droit de renoncer à la dépendance. Mais les dissensions affreuses, les désordres infinis qu'entraînerait nécessairement ce dangereux pouvoir, montrent plus que toute autre chose combien les gouvernements humains avaient besoin d'une base plus solide que la seule raison et combien il était nécessaire au repos public que la volonté divine intervint pour donner à l'autorité souveraine un caractère sacré et inviolable qui ôtât aux sujets le funeste droit d'en disposer. Quand la religion n'aurait fait que ce bien aux hommes, c'en serait assez pour qu'ils dussent tous la chérir et l'adopter, même avec ses abus, puisqu'elle épargne encore plus de sang que le fanatisme n'en fait couler. (...) Le peuple déjà accoutumé à la dépendance, au repos et aux commodités de la vie, et déjà hors d'état de briser ses fers, consentit à laisser augmenter sa servitude pour affermir sa tranquillité et c'est ainsi que les chefs devenus héréditaires s'accoutumèrent à regarder leur magistrature comme un bien de famille, à se regarder eux-mêmes comme les propriétaires de l'Etat dont ils n'étaient d'abord que les officiers, à appeler leurs concitoyens leurs esclaves, à les compter comme du bétail au nombre des choses qui leur appartenaient et à s'appeler eux-mêmes égaux aux dieux et rois des rois. Si nous suivons le progrès de l'inégalité dans ces différentes révolutions, nous trouverons que l'établissement de la loi et du droit de propriété fut son premier terme ; l'institution de la magistrature le second, que le troisième et dernier fut le changement du pouvoir légitime en pouvoir arbitraire ; en sorte que l'état de riche et de pauvre fut autorisé par la première époque, celui de puissant et de faible par la seconde, et par la troisième celui du maître et d'esclave, qui est le dernier degré de l'inégalité, et le terme auquel aboutissent enfin tous les autres, jusqu'à ce que de nouvelles révolutions dissolvent tout à fait le gouvernement, ou le rapprochent de l'institution légitime. (...) Les vices qui rendent nécessaires les institutions sociales sont les mêmes qui en rendent l'abus inévitable. (…) Le magistrat ne saurait usurper un pouvoir illégitime sans se faire des créatures auxquelles il est forcé d'en céder quelque partie. D'ailleurs, les citoyens ne se laissent opprimer qu'autant qu'entraînés par une aveugle ambition et regardant plus au-dessous qu'au-dessus d'eux, la domination leur devient plus chère que l'indépendance, et qu'ils consentent à porter des fers pour en pouvoir donner à leur tour. Il est très difficile de réduire à l'obéissance celui qui ne cherche point à commander et le politique le plus adroit ne viendrait pas à bout d'assujettir des hommes qui ne voudraient qu'être libres ; mais l'inégalité s'étend sans peine parmi des âmes ambitieuses et lâches, toujours prêtes à courir les risques de la fortune et à dominer ou servir presque indifféremment selon qu'elle leur devient favorable ou contraire.

La politique et le droit troisième sous-partie

C- L'institution et l'ordre politique

Problème. Comment un ordre politique se maintient-il durablement ? Il ne suffit pas qu’un pouvoir existe : encore faut-il comprendre les mécanismes sociaux, économiques et symboliques qui font qu’une société accepte certaines institutions, produit des dirigeants et reproduit des rapports de commandement et d’obéissance.

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Étienne de La Boétie — Discours de la servitude volontaire
La Boétie déplace le problème de la domination : le tyran ne règne pas par sa seule force. L’habitude de l’obéissance et surtout la chaîne des intérêts qui relie au pouvoir ceux qui profitent de lui permettent à la domination de se reproduire. La servitude possède ainsi des relais au sein même de la société qu’elle soumet.

 

Max Weber — « Le métier et la vocation d’homme politique »
Weber examine les conditions matérielles de la professionnalisation politique. Vivre « pour » la politique suppose souvent de pouvoir également en vivre : la rémunération de l’activité politique permet son ouverture à ceux qui ne disposent pas d’une fortune personnelle, mais elle fait simultanément de la conquête des fonctions et des emplois l’un des enjeux de la lutte politique.

 

Pierre Clastres — « La question du pouvoir dans les sociétés primitives »
Clastres remet en cause l’identification spontanée de la société politique à l’existence d’un pouvoir séparé. Certaines sociétés instituent une chefferie tout en empêchant précisément le chef de commander : le pouvoir demeure dans le corps social. L’État cesse alors d’apparaître comme la forme nécessaire de toute société achevée.

 

À confronter. La Boétie montre comment une domination séparée peut être soutenue par la société elle-même ; Weber analyse les conditions sociales et économiques de la constitution d’un personnel politique ; Clastres montre qu’une société peut au contraire s’organiser de manière à empêcher l’autonomisation du pouvoir. Ensemble, ces textes interrogent donc moins l’existence du politique que les différentes manières de l’instituer.

ETIENNE DE LA BOÉTIE, Discours de la servitude volontaire (1574)

On ne regrette jamais ce qu’on n’a jamais eu. (...) Ainsi la première raison de la servitude volontaire, c’est l’habitude. Voilà ce qui arrive aux plus braves chevaux qui d’abord mordent leur frein, et après s’en jouent, qui, regimbant naguère sous la selle, se présentent maintenant d’eux-mêmes sous le harnais et, tout fiers, se rengorgent sous l’armure. Ils disent qu’ils ont toujours été sujets, que leurs pères ont vécu ainsi. Ils pensent qu’ils sont tenus d’endurer le mal, s’en persuadent par des exemples et consolident eux-mémes, par la durée, la possession de ceux qui les tyrannisent. Mais en vérité les années ne donnent jamais le droit de mal faire. Elles accroissent l’injure. Il s’en trouve toujours certains, mieux nés que les autres, qui sentent le poids du joug et ne peuvent se retenir de le secouer, qui ne s’apprivoisent jamais à la sujétion et qui, comme Ulysse cherchait par terre et par mer à revoir la fumée de sa maison, n’ont garde d’oublier leurs droits naturels, leurs origines, leur état premier, et s’empressent de les revendiquer en toute occasion. Ceux-là, ayant l’entendement net et l’esprit clairvoyant, ne se contentent pas, comme les ignorants, de voir ce qui est à leurs pieds sans regarder ni derrière ni devant. Ils se remémorent les choses passées pour juger le présent et prévoir l’avenir. Ce sont eux qui, ayant d’eux-mêmes la tête bien faite, l’ont encore affinée par l’étude et le savoir. Ceux-là, quand la liberté serait entièrement perdue et bannie de ce monde, l’imaginent et la sentent en leur esprit, et la savourent. Et la servitude les dégoûte, pour si bien qu’on l’accoutre. [...]

J’en arrive maintenant à un point qui est, selon moi, le ressort et le secret de la domination, le soutien et le fondement de toute tyrannie. Celui qui penserait que les hallebardes, les gardes et le guet garantissent les tyrans, se tromperait fort. Ils s’en servent, je crois, par forme et pour épouvantail, plus qu’ils ne s’y fient. Les archers barrent l’entrée des palais aux malhabiles qui n’ont aucun moyen de nuire, non aux audacieux bien armés. On voit aisément que, parmi les empereurs romains, moins nombreux sont ceux qui échappèrent au danger grâce au secours de leurs archers qu’il n’y en eut de tués par ces archers mêmes. Ce ne sont pas les bandes de gens à cheval, les compagnies de fantassins, ce ne sont pas les armes qui défendent un tyran, mais toujours (on aura peine à le croire d’abord, quoique ce soit l’exacte vérité) quatre ou cinq hommes qui le soutiennent et qui lui soumettent tout le pays. Il en a toujours été ainsi : cinq ou six ont eu l’oreille du tyran et s’en sont approchés d’eux-mêmes, ou bien ils ont été appelés par lui pour être les complices de ses cruautés, les compagnons de ses plaisirs, les maquereaux de ses voluptés et les bénéficiaires de ses rapines. Ces six dressent si bien leur chef qu’il en devient méchant envers la société, non seulement de sa propre méchanceté mais encore des leurs. Ces six en ont sous eux six cents, qu’ils corrompent autant qu’ils ont corrompu le tyran. Ces six cents en tiennent sous leur dépendance six mille, qu’ils élèvent en dignité. Ils leur font donner le gouvernement des provinces ou le maniement des deniers afin de les tenir par leur avidité ou par leur cruauté, afin qu’ils les exercent à point nommé et fassent d’ailleurs tant de mal qu’ils ne puissent se maintenir que sous leur ombre, qu’ils ne puissent s’exempter des lois et des peines que grâce à leur protection. Grande est la série de ceux qui les suivent. Et qui voudra en dévider le fil verra que, non pas six mille, mais cent mille et des millions tiennent au tyran par cette chaîne ininterrompue qui les soude et les attache à lui, comme Homère le fait dire à Jupiter qui se targue, en tirant une telle chaîne, d’amener à lui tous les dieux. De là venait l’accroissement du pouvoir du Sénat sous Jules César, l’établissement de nouvelles fonctions, l’institution de nouveaux offices, non certes pour réorganiser la justice, mais pour donner de nouveaux soutiens à la tyrannie. En somme, par les gains et les faveurs qu’on reçoit des tyrans, on en arrive à ce point qu’ils se trouvent presque aussi nombreux, ceux auxquels la tyrannie profite, que ceux auxquels la liberté plairait. Au dire des médecins, bien que rien ne paraisse changé dans-notre corps, dès que quelque tumeur se manifeste en un seul endroit, toutes les humeurs se portent vers cette partie véreuse. De même, dès qu’un roi s’est déclaré tyran, tout le mauvais, toute la lie du royaume, je ne dis pas un tas de petits friponneaux et de faquins qui ne peuvent faire ni mal ni bien dans un pays, mais ceux qui sont possédés d’une ambition ardente et d’une avidité notable se groupent autour de lui et le soutiennent pour avoir part au butin et pour être, sous le grand tyran, autant de petits tyranneaux. Tels sont les grands voleurs et les fameux corsaires ; les uns courent le pays, les autres pour- chassent les voyageurs ; les uns sont en embuscade, les autres au guet ; les uns massacrent, les autres dépouillent, et bien qu’il y ait entre eux des prééminences, que les uns ne soient que des valets et les autres des chefs de bande, à la fin il n’y en a pas un qui ne profite, sinon du butin principal, du moins de ses restes. On dit que les pirates ciliciens se rassemblèrent en un si grand nombre qu’il fallut envoyer contre eux le grand Pompée, et qu’ils attirèrent à leur alliance plusieurs belles et grandes villes dans les havres desquelles, en revenant de leurs courses, ils se mettaient en sûreté, leur donnant en échange une part des pillages qu’elles avaient recélés. C’est ainsi que le tyran asservit les sujets les uns par les autres. Il est gardé par ceux dont il devrait se garder, s’ils valaient quelque chose. Mais on l’a fort bien dit : pour fendre le bois, on se fait des coins du bois même ; tels sont ses archers, ses gardes, ses hallebardiers. Non que ceux-ci n’en souffrent souvent eux-mêmes ; mais ces misérables abandonnés de Dieu et des hommes se contentent d’endurer le mal et d’en faire, non à celui qui leur en fait, mais bien à ceux qui, comme eux, l’endurent et n’y peuvent mais. Quand je pense à ces gens qui flattent le tyran pour exploi- ter sa tyrannie et la ser

MAX WEBER,  "Le métier et la vocation d'homme politique" (Politik als Beruf) (1919)

Il y a deux façons de faire de la politique. On bien on vit « pour » la politique, ou bien « de » la politique. Cette opposition n'a absolument rien d'exclusif. Bien plutôt on fait en règle générale les deux à la fois, idéellement certes, mais aussi la plupart du temps matériellement. Celui qui vit « pour » la politique fait d'elle, dans le sens le plus profond du terme, le « but de sa vie », soit parce qu'il trouve un moyen de jouissance dans la simple possession du pouvoir, soit parce que cette activité lui permet de trouver son équilibre interne et d'exprimer sa valeur personnelle en se mettant au service d'une « cause » qui donne un sens à sa vie. C'est en ce sens profond que tout homme sérieux qui vit pour une cause vit également d'elle. Notre distinction a donc pour base un aspect extrêmement important de la condition de l'homme politique, à savoir l'aspect économique. Nous dirons donc que celui qui voit dans la politique une source permanente de revenus « vit de la politique » et que, dans le cas contraire, il vit « pour » elle. Sous le régime fondé sur la propriété privée il est nécessaire que soient réunies certaines conditions, triviales si vous voulez, afin qu'un homme puisse vivre « pour » la politique en ce sens. L'homme politique doit, dans des conditions normales, être économiquement indépendant des revenus que l'activité politique pourrait lui procurer. Cela vent dire qu'il est indispensable de posséder une fortune personnelle on d'occuper une situation sociale privée susceptible d'assurer des revenus suffisants. Il en est du moins ainsi dans les conditions normales, car les partisans du chef de guerre s'inquiètent tout aussi peu des conditions d'une économie normale que les compagnons de l'agitateur révolutionnaire. Dans les deux cas on ne vit que de butin, de vols, de confiscations, du cours forcé de bons de paiement sans valeur, - car tout cela est au fond la même chose. Ces situations sont cependant nécessairement exceptionnelles ; dans la vie économique de tous les jours, la fortune personnelle procure seule l'indépendance économique. L'homme politique doit en outre être « économiquement disponible » [abkömmlich], ce qui veut dire que l'acquisition de revenus ne l'oblige pas à consacrer constamment et personnellement, en tout on partie, toute sa puissance de travail et de pensée à sa subsistance. Or celui qui est le plus, « disponible » en ce sens, c'est le rentier, par conséquent la personne qui perçoit des revenus sans aucun travail, soit qu'à l'instar des seigneurs d'autrefois ou des grands propriétaires fonciers et de la haute noblesse d'aujourd'hui il les tire de rentes foncières - dans l'Antiquité et au Moyen Age on les tirait également de rentes constituées par les esclaves ou les serfs -, soit qu'il les tire de titres ou d'autres sources analogues. Ni l'ouvrier, ni non plus - cela doit être particulièrement signalé - l'entrepreneur moderne, et surtout le [113] grand entrepreneur, ne sont disponibles en ce sens. L'entrepreneur surtout est lié à son entreprise et il n'est donc pas disponible, l'entrepreneur industriel encore beaucoup moins que l'entrepreneur agricole, étant donné le caractère saisonnier de l'agriculture. La plupart du temps il lui est difficile de se faire remplacer, même temporairement. De même le médecin n'est pas non plus disponible et il l'est d'autant moins qu'il est plus éminent et qu'on vient le consulter plus fréquemment. Pour des raisons de pure technique professionnelle les difficultés sont déjà moindres dans le cas de l'avocat, ce qui explique qu'il a joué comme homme politique professionnel un rôle incomparablement plus grand et souvent directement prépondérant. Mais il n'est pas nécessaire de développer plus longuement cette casuistique ; tirons plutôt au clair quelques-unes des conséquences de ce que nous venons d'exposer. Le fait qu'un État ou un parti sont dirigés par des hommes qui, dans le sens économique du mot, vivent exclusivement pour la politique et non de la politique signifie nécessairement que les couches dirigeantes se recrutent de façon « ploutocratique ». En disant cela tous ne cherchons nullement à faire accroire que la direction ploutocratique ne profite pas de sa situation dominante pour vivre également « de » la politique et pour exploiter sa position politique au profit de ses intérêts économiques. Cela va sans dire. Il n'existe pas de couches dirigeantes qui ne l'aient fait d'une façon ou d'une autre. Notre propos signifie simplement que les hommes politiques professionnels ne sont pas toujours directement contraints de réclamer un dédommagement pour leurs services politiques alors que l'individu dépourvu de fortune est obligé de prendre cet aspect en considération. D'un autre côté nous ne cherchons pas non plus à insinuer que les hommes politiques sans fortune n'auraient d'autre souci au cours de leur activité politique que de se procurer, seulement ou même surtout, des avantages économiques privés et qu'ils ne pensent on ne songent pas en premier lieu à la cause qui est la leur. Rien ne serait plus faux. On sait par expérience que le souci de sa « sécurité » économique est précisément - de façon consciente ou non - le point cardinal dans l'orientation de la vie d'un homme qui possède déjà une fortune. L'idéalisme politique que n'arrête aucune considération ni aucun principe se rencontre, sinon exclusivement du moins principalement, chez les individus qui, à cause de leur pauvreté, restent en marge des couches sociales qui ont intérêt à conserver l'ordre économique d'une société donnée. Cela se voit surtout pendant les périodes exceptionnelles, donc révolutionnaires. Tout ce que nous voulons faire ressortir, c'est le fait suivant : le recrutement non ploutocratique du personnel politique, qu'il s'agisse des chefs ou des partisans, est lié à cette condition évidente que l'entreprise politique devra leur procurer des revenus réguliers et assurés. Il n'existe donc jamais que deux possibilités. Ou bien l'on exerce « honorifiquement » l'activité politique, et dans ce cas elle ne peut être menée que par des personnes qui sont, comme on dit, « indépendantes », c'est-à-dire par des personnes qui jouissent d'une fortune personnelle, avant tout par des rentiers. Ou bien l'on ouvre les avenues du pouvoir à des personnes sans fortune et, dans ce cas, l'activité politique exige rémunération. L'homme politique professionnel qui vit « de » la politique peut n'être qu'un pur « prébendier » ou bien encore un « fonctionnaire » rémunéré. En d'autres termes il peut percevoir ses revenus, soit sous la forme d'honoraires ou d'émoluments pour des services déterminés - les pots-de-vin n'étant qu'une forme dénaturée, irrégulière et formellement illégale de cette sorte de revenus -, soit sous la forme d'une rémunération fixe en nature ou en espèces, soit sous les deux formes à la fois. Il peut donc revêtir le caractère d'un « entrepreneur » à la manière du condottiere, du fermier et de l'acheteur de charges d'autrefois on encore du boss américain qui considère ses dépenses comme un placement de capitaux qu'il transforme en source de revenus par l'exploitation de son influence politique ; ou bien il peut simplement toucher un traitement fixe à la manière du rédacteur ou du secrétaire d'un parti ou du ministre et du fonctionnaire politique modernes. Le dédommagement typique que les princes, les conquérants victorieux ou les chefs triomphants du parti accordaient autrefois à leurs partisans consistait en fiefs, donations de terre, prébendes de toutes sortes et, avec le développement de l'économie financière, plus particulièrement en gratifications. De nos jours, ce sont des postes de toutes sortes dans les partis, dans les journaux, dans les coopératives, dans les caisses de sécurité sociale, dans les municipalités ou dans l'administration de l'État que les chefs de parti distribuent à leurs partisans pour leurs bons et loyaux services. Toutes les luttes partisanes ne sont donc pas uniquement des luttes pour des buts objectifs, mais elles sont aussi et surtout des rivalités pour contrôler la distribution des emplois.

PIERRE CLASTRES, "La question du pouvoir dans les sociétés primitives" (1976)

Prendre au sérieux les sociétés primitives revient ainsi à réfléchir sur cette proposition qui, en effet, les définit parfaitement : on ne peut y isoler une sphère politique distincte de la sphère du social. On sait que, dés son aurore grecque, la pensée politique de l’Occident a su déceler dans le politique l’essence du social humain (l’homme est un animal politique), tout en saisissant l’essence du politique dans la division sociale entre dominants et dominés, entre ceux qui savent et donc commandent et ceux qui ne savent pas et donc obéissent. Le social c’est le politique, le politique c’est l’exercice du pouvoir (légitime ou non, peu importe ici) par un ou quelques-uns sur le reste de la société (pour son bien ou son mal, peu importe ici) : pour Héraclite, comme pour Platon et Aristote, il n’est de société que sous l’égide des rois, la société n’est pas pensable sans sa division entre ceux qui commandent et ceux qui obéissent et là où fait défaut l’exercice du pouvoir, on se trouve dans l’infrasocial, dans la non-société.

C’est à peu près en ces termes que les premiers Européens jugèrent les Indiens d’Amérique du Sud, à l’aube du XVIIème siècle. Constatant que les “chefs” ne possédaient aucun pouvoir sur les tribus, que personne n’y commandait ni n’y obéissait, ils déclaraient que ces gens n’étaient point policés, que ce n’étaient point de véritables sociétés : des sauvages sans foi, sans loi, sans roi.

Il est bien vrai que, plus d’une fois, les ethnologues eux-mêmes ont éprouvé un embarras certain lorsqu’il s’agissait non point tant de comprendre, mais simplement de décrire cette très exotique particularité des sociétés primitives : ceux que l’on nomme les leaders sont démunis de tout pouvoir, la chefferie s’institue à l’extérieur de l’exercice du pouvoir politique. Fonctionnellement, cela paraît absurde : comment penser dans la disjonction chefferie et pouvoir ? à quoi servent les chefs, s’il leur manque l’attribut essentiel qui ferait d’eux justement des chefs, à savoir la possibilité d’exercer le pouvoir sur la communauté ? En réalité, que le chef sauvage ne détienne pas le pouvoir de commander ne signifie pas pour autant qu’il ne sert à rien : Il est au contraire investi par la société d’un certain nombre de tâches et l’on pourrait à ce titre voir en lui une sorte de fonctionnaire (non rémunéré) de la société. Que fait un chef sans pouvoir ? Il est, pour l’essentiel, commis à prendre en charge et à assumer la volonté de la société d’apparaître comme une totalité une, c’est-à-dire l’effort concerté, délibéré de la communauté en vue d’affirmer sa spécificité, son autonomie, son indépendance par rapport aux autres communautés.

En d’autres termes, le leader primitif est principalement l’homme qui parle au nom de la société lorsque circonstances et événements la mettent en relation avec les autres. Or ces derniers se répartissent toujours, pour toute communauté primitive, en deux classes : les amis et les ennemis.

Avec les premiers, il s’agit de nouer ou de renforcer des relations d’alliance, avec les autres il s’agit de mener à bien, lorsque le cas se présente, les opérations guerrières. Il s’ensuit que les fonctions concrètes, empiriques du leader se déploient dans le champ, pourrait-on dire, des relations internationales et exigent par suite les qualités afférentes à ce type d’activité : habileté, talent diplomatique en vue de consolider les réseaux d’alliance qui assureront la sécurité de la communauté courage, dispositions guerrières en vue d’assurer une défense efficace contre les raids des ennemis ou, si possible, la victoire en cas d’expédition contre eux.

Mais ne sont-ce point là, objectera-t-on, les tâches mêmes d’un ministre des affaires étrangères ou d’un ministre de la défense ? Assurément. à cette différence près néanmoins, mais fondamentale : c’est que le leader primitif ne prend jamais de décision de son propre chef (si l’on peut dire) en vue de l’imposer ensuite à sa communauté. La stratégie d’alliance qu’il développe, la tactique militaire qu’il envisage ne sont jamais les siennes propres, mais celles qui répondent exactement au désir ou à la volonté explicite de la tribu. Toutes les tractations ou négociations éventuelles sont publiques, l’intention de faire la guerre n’est proclamée qu’autant que la société veut qu’il en soit ainsi. Et il ne peut naturellement en être autrement : un leader aurait-il en effet l’idée de mener, pour son propre compte, une politique d’alliance ou d’hostilité avec ses voisins, qu’il n’aurait de toute manière aucun moyen d’imposer ses buts à la société puisque, nous le savons, il est dépourvu de tout pouvoir. Il ne dispose, en fait, que d’un droit, ou plutôt d’un devoir de porte-parole : dire aux Autres le désir et la volonté de la société.

Qu’en est-il, d’autre part, des fonctions du chef non plus comme préposé de son groupe aux relations extérieures avec les étrangers, mais dans ses relations internes avec le groupe soi-même ? Il va de soi que si la communauté le reconnaît comme leader (comme porte-parole) lorsqu’elle affirme son unité par rapport aux autres unités, elle le crédite d’un minimum de confiance garantie par les qualités qu’il déploie précisément au service de sa société. C’est ce que l’on nomme le prestige, très généralement confondu, à tort bien entendu, avec le pouvoir. On comprend ainsi fort bien qu’au sein de sa propre société, l’opinion du leader, étayée par le prestige dont il jouit, soit, le cas échéant, entendue avec plus de considération que celle des autres individus. Mais l’attention particulière dont on honore (pas toujours d’ailleurs) la parole du chef ne va jamais jusqu’à la laisser se transformer en parole de commandement, en discours de pouvoir : le point de vue du leader ne sera écouté qu’autant qu’il exprime le point de vue de la société comme totalité une. Il en résulte que non seulement le chef ne formule pas d’ordres, dont il sait d’avance que personne n’y obéirait, mais qu’il ne peut même pas (c’est-à-dire qu’il n’en détient pas le pouvoir) arbitrer lorsque se présente par exemple un conflit entre deux individus ou deux familles. Il tentera non pas de régler le litige au nom d’une loi absente dont il serait l’organe, mais de l’apaiser en faisant appel, au sens propre, aux bons sentiments des parties opposées, en se référant sans cesse à la tradition de bonne entente léguée, depuis toujours, par les ancêtres. De la bouche du chef jaillissent non pas les mots qui sanctionneraient la relation de commandement-obéissance, mais le discours de la société elle-même sur elle-même, discours au travers duquel elle se proclame elle-même communauté indivisée et volonté de persévérer en cet être indivisé.

Les sociétés primitives sont donc des sociétés indivisées (et pour cela, chacune se veut totalité une) : société sans classes —pas de riches exploiteurs des pauvres —, sociétés sans division en dominants et dominés — pas d’organe séparé du pouvoir. Il est temps maintenant de prendre complètement au sérieux cette dernière propriété sociologique des sociétés primitives. La séparation entre chefferie, et pouvoir signifie-t-elle que la question du pouvoir ne s’y pose pas, que ces sociétés sont a-politiques ? A cette question. la pensée évolutionniste et sa variante en apparence la moins sommaire, le marxisme (engelsien surtout) répond qu’il en est bien ainsi et que cela tient au caractère primitif, c’est-à-dire premier de ces sociétés : elles sont l’enfance de l’humanité, le premier âge de son évolution, et comme telles incomplètes, inachevées, destinées par conséquent à grandir, à devenir adultes, à passer de l’a-politique au politique. Le destin de toute société, c’est sa division, c’est le pouvoir séparé de la société, c’est l’État comme organe qui sait et dit le bien commun à tous et se charge de leur imposer.

Telle est la conception traditionnelle, quasi générale, des sociétés primitives comme sociétés sans État. L’absence de l’État marque leur incomplétude, le stade embryonnaire de leur existence, leur a-historicité. Mais en est-il bien ainsi ? On voit bien qu’un tel jugement n’est en fait qu’un préjugé idéologique, implique la conception de l’histoire comme mouvement nécessaire de l’humanité à travers des figures du social qui s’engendrent et s’enchaînent mécaniquement. Mais que l’on refuse cette néo-théologie de l’histoire et son continuisme fanatique : dès lors les sociétés primitives cessent d’occuper le degré zéro de l’histoire, grosses qu’elles seraient en même temps de toute l’histoire à venir, inscrite d’avance en leur être. Libérée de ce peu innocent exotisme, l’anthropologie peut alors prendre au sérieux la vraie question du politique : pourquoi les sociétés primitives sont-elles des sociétés sans État ? Comme sociétés complètes, achevées, adultes et non plus comme embryons infra-politiques, les sociétés primitives n’ont pas l’État parce qu’elles le refusent, parce qu’elles refusent la division du corps social en dominants et dominés. La politique des sauvages, c’est bien en effet de faire sans cesse obstacle à l’apparition d’un organe séparé du pouvoir, d’empêcher la rencontre d’avance sue fatale entre institution de la chefferie et exercice du pouvoir. Dans la société primitive, il n’y a pas d’organe séparé du pouvoir parce que le pouvoir n’est pas séparé de la société, par ce que c’est elle qui le détient, comme totalité une, en vue de maintenir son être indivisé, en vue de conjurer l’apparition en son sein de l’inégalité entre maîtres et sujets, entre le chef et la tribu. Détenir le pouvoir, c’est l’exercer ; l’exercer, c’est dominer ceux sur qui il s’exerce : voilà très précisément ce dont ne veulent pu (ne voulurent pas) les sociétés primitives, voilà pourquoi les chefs y sont sans pouvoir, pourquoi le pouvoir ne se détache pas du corps un de la société. Refus de l’inégalité, refus du pouvoir séparé : même et constant souci des sociétés primitives. Elles savaient fort bien qu’à renoncer à cette lutte, qu’à cesser d’endiguer ces forces souterraines qui se nomment désir de pouvoir et désir de soumission et sans la libération desquelles ne saurait se comprendre l’irruption de la domination et de la servitude, elles savaient qu’elles y perdraient leur liberté.

La chefferie n’est, dans la société primitive, que le lieu supposé, apparent du pouvoir. Quel en est le lieu réel ? C’est le corps social lui-même qui le détient et l’exerce comme unité indivisée. Ce pouvoir non séparé de la société s’exerce en un seul sens, Il anime un seul projet : maintenir dans l’indivision l’être de la société, empêcher que l’inégalité entre les hommes installe la division dans la société. Il s’ensuit que ce pouvoir s’exerce sur tout ce qui est susceptible d’aliéner la société, d’y introduire l’inégalité : Il s’exerce, entre autres, sur l’institution d’où pourrait surgir la captation du pouvoir, la chefferie. Le chef est, dans la tribu, sous surveillance : la société veille à ne pas laisser le goût du prestige se transformer en désir de pouvoir. Si le désir de pouvoir du chef devient trop évident, la procédure mise en jeu est simple : on l’abandonne, voire même on le tue. Le spectre de la division hante peut-être la société primitive, mais elle possède les moyens de l’exorciser.

L’exemple des sociétés primitives nous enseigne que la division n’est pas inhérente à l’être du social, qu’en d’autres termes l’État n’est pas éternel, qu’il a, ici et là, une date de naissance. Pourquoi a-t-il émergé ? La question de l’origine de l’État doit se préciser ainsi : à quelles conditions une société cesse-t-elle d’être primitive ? Pourquoi les codages qui conjurent l’État défaillent-ils, à tel ou tel moment de l’histoire ? Il est hors de doute que seule l’interrogation attentive du fonctionnement des sociétés primitives permettra d’éclairer le problème des origines. Et peut-être la lumière ainsi jetée sur le moment de la naissance de l’État éclairera-t-elle également les conditions de possibilité (réalisables ou non) de sa mort.

La politique et le droit quatrième sous-partie

D-Les finalités de la communauté politique

Problème. Pourquoi instituer une communauté politique ? Doit-elle d’abord assurer la sécurité des individus ou rendre possible l’exercice collectif de leur liberté ? La réponse donnée à cette question détermine profondément ce que l’on attend de l’État.

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Hannah Arendt — La Crise de la culture, « Qu’est-ce que la liberté ? »
Arendt refuse de réduire la liberté à une expérience intérieure ou privée. La liberté devient réellement politique lorsqu’elle peut apparaître dans un monde commun à travers l’action : loin d’être seulement un bien que l’État doit protéger, elle constitue pour Arendt la raison d’être même de la politique.

 

Thomas Hobbes — Léviathan, livre II, chapitre XVII
Chez Hobbes, l’institution de l’État répond d’abord à l’exigence de conservation. En transférant leur puissance à une personne commune capable de les représenter, les individus sortent de l’insécurité de l’état de nature et rendent possibles la paix, la défense et une existence plus sûre.

 

À confronter. Hobbes pense la communauté politique à partir de ce dont elle doit nous délivrer : la peur et l’insécurité. Arendt la pense à partir de ce qu’elle doit nous permettre d’accomplir : l’action libre dans un monde commun. La politique apparaît ainsi tantôt comme condition de la sécurité, tantôt comme espace de la liberté.

HANNAH ARENDT, La crise de la culture, "Qu'est-ce la liberté ?"

Le champ où la liberté a toujours été connue, non comme un problème, certes, mais comme un fait de la vie quotidienne, est le domaine politique. Et même aujourd’hui, que nous le sachions ou non, la question de la politique et le fait que l’homme possède le don de l’action doit toujours être présent à notre esprit quand nous parlons du problème de la liberté ; car l’action et la politique parmi toutes les capacités et possibilités de la vie humaine, sont les seules choses dont nous ne pourrions même pas avoir l’idée sans présumer au moins que la liberté existe, et nous ne pouvons toucher à une seule question politique sans mettre le doigt sur une question où la liberté humaine est en jeu. La liberté en outre, n’est pas seulement l’un des nombreux problèmes et phénomènes du domaine politique proprement dit, comme la justice, le pouvoir, ou l’égalité: la liberté, qui ne devient que rarement – dans les périodes de crise et de révolution – le but direct de l’action politique, est réellement la condition qui fait que les hommes vivent ensembles dans une organisation politique. Sans elle, la vie politique comme telle serait dépourvue de sens. La raison d’être de la politique est la liberté, et son champ d’expérience est l’action.
Cette liberté que nous prenons pour allant de soi dans toute théorie politique et que même ceux qui louent la tyrannie doivent encore prendre en compte, est l’opposé même de la « liberté intérieure », cet espace intérieur dans lequel les hommes peuvent échapper à la contrainte extérieure et se sentir libres. Ce sentiment interne demeure sans manifestation externe et de ce fait, par définition, ne relève pas de la politique. Quelle que puisse être sa légitimité, et si éloquemment qu’on ait pu le écrire dans l’Antiquité tardive, il est historiquement un phénomène tardif et fut le résultat d’une retraite hors du monde dans laquelle des expériences mondaines furent transformées en expériences intérieures au moi. Les expériences de la liberté intérieure sont dérivées en ceci, qu’elles présupposent toujours un repli hors du monde, où la liberté était refusée, dans une intériorité à laquelle nul autre n’a accès. L’espace intérieur où le moi est à l’abri du monde, ne doit as être confondu avec le cœur ou l’esprit, qui existent et fonctionnent tous deux seulement en interrelation avec le monde. Non le cœur, non l’esprit, mais l’intériorité comme lieu d’absolu liberté à l’intérieur du moi fut découverte dans l’Antiquité tardive par ceux qui n’avaient pas de place dans le monde et manquaient donc d’une condition mondaine qui depuis la plus haute Antiquité jusqu’au milieu du XIX° siècle environ, a été unanimement tenue pour un postulat de la liberté.

THOMAS HOBBES, Léviathan, 1651, livre II, § 17

"La cause finale, fin ou but des humains (lesquels aiment naturellement la liberté et avoir de l'autorité sur les autres), en s'imposant à eux-mêmes cette restriction (par laquelle on les voit vivre dans des États), est la prévoyance de ce qui assure leur propre préservation et plus de satisfaction dans la vie ; autrement dit de sortir de ce misérable état de guerre qui est, comme on l'a montré, une conséquence nécessaire des passions naturelles qui animent les humains quand il n'y a pas de puissance visible pour les maintenir en respect et pour qu'ils se tiennent à l'exécution de leurs engagements contractuels par peur du châtiment, comme à l'observation de ces lois de nature [2] telles qu'elles sont établies aux chapitres 14 et 15. […]
   Le seul moyen d'établir pareille puissance com­mune, capable de défendre les humains contre les invasions des étrangers et les préjudices commis aux uns par les autres et, ainsi, les protéger de telle sorte que, par leur industrie propre et les fruits de la terre, ils puissent se suffire à eux-mêmes et vi­vre satisfaits, est de rassembler [to conferre] toute leur puissance et toute leur force sur un homme ou sur une assemblée d'hommes qui peut, à la majo­rité des voix, ramener toutes leurs volontés à une seule volonté ; ce qui revient à dire : désigner un homme, ou une assemblée d'hommes, pour porter leur personne ; et chacun fait sienne et reconnaît être lui-même l'auteur de toute action accomplie ou causée par celui qui porte leur personne, et rele­vant de ces choses qui concernent la paix com­mune et la sécurité ; par là même, tous et chacun d'eux soumettent leurs volontés à sa volonté, et leurs jugements à son jugement. C'est plus que le consentement ou la concorde ; il s'agit d'une unité réelle de tous en une seule et même personne, faite par convention de chacun avec chacun, de telle manière que c'est comme si chaque individu devait dire à tout individu : j'autorise cet homme ou cette assemblée d'hommes, et je lui abandonne mon droit de me gouverner moi-même, à cette condition que tu lui abandonnes ton droit et autorises toutes ses actions de la même manière. Cela fait, la mul­titude, ainsi unie en une personne une, est appelée un ÉTAT, en latin CIVITAS. Telle est la génération de ce grand LÉVIATHAN, ou plutôt (pour parler avec plus de déférence) de ce dieu mortel, auquel nous devons, sous le dieu immortel, notre paix et notre défense."

 

 

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La politique et le droit partie 2

L'Etat, le pouvoir et la souveraineté

La politique et le droit cinquième sous-partie

A- L'autorité et la légitimité

Problème. Pourquoi obéit-on à un pouvoir ? La contrainte suffit à expliquer l’obéissance, mais non à rendre compte de l’autorité : celle-ci suppose que le pouvoir soit reconnu comme ayant quelque titre à commander. Reste à comprendre d’où peut provenir cette reconnaissance.

 

Hannah Arendt — La Crise de la culture, « Qu’est-ce que l’autorité ? »
En revenant à l’expérience romaine, Arendt distingue l’autorité du pouvoir et de la contrainte. L’autorité s’enracine dans une fondation reconnue et transmise par la tradition : elle obtient l’adhésion sans avoir besoin de prendre la forme d’un ordre ou de recourir à la violence.

 

Max Weber — « Le métier et la vocation d’homme politique »

Weber aborde la légitimité à partir de la domination effective : pourquoi les dominés acceptent-ils d’obéir ? Il distingue trois grandes sources de légitimité — traditionnelle, charismatique et légale-rationnelle — qui permettent de comprendre les différentes raisons pour lesquelles un pouvoir peut être reconnu.

 

À confronter. Arendt cherche ce qui fait la spécificité de l’autorité, irréductible à la coercition ; Weber construit une typologie des croyances en la légitimité qui rendent possible la domination. Le rapprochement permet de distinguer deux questions : qu’est-ce que l’autorité ? et pourquoi un pouvoir est-il tenu pour légitime ?

HANNAH ARENDT, La crise de la culture, "L'autorité"

Le mot auctoritas dérive du verbe augere, “augmenterˮ, et ce que lʼautorité ou ceux qui commandent augmentent constamment : cʼest la fondation. Les hommes dotés dʼautorité étaient les anciens, le Sénat ou les patres, qui l'avaient obtenue par héritage et par transmission de ceux qui avaient posé les fondations pour toutes les choses à venir, les ancêtres, que les Romains appelaient pour cette raison les maiores. Lʼautorité des vivants était toujours dérivée, dépendante des auctores imperii Romani conditoresque, selon la formule de Pline, de lʼautorité des fondateurs, qui nʼétaient plus parmi les vivants. Lʼautorité, au contraire du pouvoir (potestas), avait ses racines dans le passé, mais ce passé nʼétait pas moins présent dans la vie réelle de la cité que le pouvoir et la force des vivants. (..) La caractéristique la plus frappante de ceux qui sont en autorité est quʼils nʼont pas de pouvoir. “Tandis que le pouvoir réside dans le peuple, lʼautorité appartient au Sénatˮ. Parce que lʼˮautoritéˮ, lʼaugmentation que le Sénat doit ajouter aux décisions politiques nʼest pas le pouvoir, elle nous paraît curieusement insaisissable et intangible, ayant à cet égard une ressemblance frappante avec la branche judiciaire du gouvernement dont Montesquieu disait la puissance “en quelque façon nulleˮ, et qui constitue néanmoins la plus haute autorité dans les gouvernements constitutionnels. Le caractère autoritaire de lʼˮaugmentationˮ des anciens se trouve dans le fait quʼelle est un simple avis, qui nʼa besoin pour se faire entendre ni de prendre la forme dʼun ordre, ni de recourir à la contrainte extérieure.

 (...) La tradition préservait le passé en transmettant dʼune génération à la suivante le témoignage des ancêtres, qui, les premiers, avaient été les témoins et les créateurs de la fondation sacrée et lʼavaient ensuite augmentée par leur autorité à travers les siècles. Aussi longtemps que cette tradition restait ininterrompue, lʼautorité demeurait inviolée; et agir sans autorité et sans tradition, sans normes et modèles admis, consacrés par le temps, sans lʼaide de la sagesse des pères fondateurs, était inconcevable. (…) Mais le fait historiquement capital est que les Romains pensèrent avoir besoin aussi de pères fondateurs et dʼexemples autoritaires dans les grands “ancêtresˮ grecs comme leurs autorités pour la théorie, la philosophie et la poésie. (…) Le caractère dérivé de lʼautorité et de la tradition dans les choses de lʼesprit ne les a pas empêchées de devenir les traits dominants de la pensée philosophique occidentale pendant la plus grande partie de notre histoire.​

MAX WEBER,  "Le métier et la vocation d'homme politique" (Politik als Beruf) (1919)

Comme tous les groupements politiques qui lʼont précédé historiquement, lʼÉtat consiste en un rapport de domination de lʼhomme sur lʼhomme fondé sur le moyen de la violence légitime (cʼest-à-dire sur la violence qui est considérée comme légitime). LʼÉtat ne peut donc exister quʼà la condition que les hommes dominés se soumettent à lʼautorité revendiquée chaque fois par les dominateurs. Les questions suivantes se posent alors : Dans quelles conditions se soumettent-ils et pourquoi ? Sur quelles justifications internes et sur quels moyens externes, cette domination sʼappuie-t-elle ? Il existe en principe (nous commencerons par là) trois raisons internes qui justifient la domination, et par conséquent il existe trois fondements de la légitimité. Tout dʼabord lʼautorité de lʼ “éternel hierˮ, cʼest-à-dire celle des coutumes
sanctifiées par leur validité immémoriale et par lʼhabitude enracinée en lʼhomme de les respecter. Tel est le “pouvoir traditionnelˮ que le patriarche ou le seigneur terrien exerçaient autrefois. En second lieu lʼautorité fondée sur la grâce personnelle et extraordinaire dʼun individu (charisme) ; elle se caractérise par le dévouement tout personnel des sujets à la cause dʼun homme et par leur confiance en sa seule personne en tant quʼelle se singularise par des qualités prodigieuses, par lʼhéroïsme ou dʼautres particularités exemplaires qui font le chef. Cʼest là le pouvoir “charismatiqueˮ que le prophète exerçait, ou -dans le domaine politique -le chef de guerre élu, le souverain plébiscité, le grand démagogue ou le chef dʼun parti politique. Il y a enfin lʼautorité qui sʼimpose en vertu de la “légalitéˮ, en vertu de la croyance en la validité dʼun statut légal et dʼune “compétenceˮ positive fondée sur des règles établies rationnellement, en dʼautres termes lʼautorité fondée sur lʼobéissance qui sʼacquitte des obligations conformes au statut
établi. Cʼest là le pouvoir tel que lʼexerce le “serviteur de lʼÉtat moderne, ainsi que tous les détenteurs du pouvoir qui sʼen rapprochent sous ce rapport. (...) Le type “charismatiqueˮ nous conduit à la source de lʼidée de vocation, où nous retrouvons ses traits les plus caractéristiques. Si certains sʼabandonnent au charisme du prophète, du chef en temps de guerre, du très grand démagogue au sens de lʼecclesia ou du Parlement, cela signifie que ces derniers passent pour être intérieurement “appelésˮ au rôle de conducteur dʼhommes et quʼon leur obéit non pas en vertu dʼune coutume ou dʼune loi, mais parce quʼon a foi en eux. Certes, sʼil est plus quʼun petit parvenu présomptueux du moment, il vit pour sa chose, il cherche à accomplir son œuvre. Par contre, cʼest uniquement à sa personne et à ses qualités personnelles que sʼadresse le dévouement des siens, quʼils soient des disciples, des fidèles ou encore des militants liés à leur chef. Lʼhistoire nous montre que lʼon rencontre des chefs charismatiques dans tous les domaines et à toutes les époques historiques. Ils ont cependant surgi sous lʼaspect de deux figures essentielles, celle du magicien et du prophète dʼune part et celle du chef de guerre élu, du chef de bande et du condottiere de lʼautre. Mais ce qui est propre à lʼOccident (et cela nous intéresse plus spécialement) cʼest la figure du libre “démagogueˮ.

La politique et le droit sixième sous-partie

B- La souveraineté

Problème. Un État peut-il exister sans qu’une instance possède le dernier mot ? La notion de souveraineté tente de penser cette puissance suprême ; mais son caractère absolu fait naître une difficulté : comment concilier l’existence d’un pouvoir ultime avec la limitation et la responsabilité du pouvoir politique ?

 

Jean Bodin — Les Six Livres de la République
Bodin donne sa formulation classique au concept de souveraineté en la définissant comme puissance absolue et perpétuelle. Le souverain ne reçoit donc pas simplement une compétence temporaire : il constitue l’instance ultime du commandement politique et ne saurait, à ce titre, être soumis aux lois positives qu’il peut lui-même modifier, même s’il demeure tenu par les lois divine et naturelle.

 

Jacques Maritain — L’Homme et l’État
Maritain conteste précisément cette construction. Selon lui, la souveraineté transporte dans l’État l’idée d’une puissance transcendante, suprême et irresponsable qui appartenait autrefois au prince. Même transférée au peuple ou à l’État démocratique, cette notion menace le pluralisme et la responsabilité du pouvoir.

 

À confronter. Bodin construit la souveraineté pour identifier une instance politique suprême ; Maritain estime que cette suprématie tend nécessairement à devenir absolutisme. La question devient alors : l’unité du pouvoir politique exige-t-elle la souveraineté ou faut-il au contraire renoncer à cette notion pour pouvoir véritablement limiter l’État ?

JEAN BODIN, La République (1576), I, "La souveraineté"

La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d'une République […] Le fondement principal de toute République. Et d'autant que nous avons dit que République est un droit Gouvernement de plusieurs familles, et de ce qui leur est commun, avec puissance souveraine, il est besoin d'éclaircir ce que signifie puissance souveraine. J'ai dit que cette puissance est perpétuelle, parce qu'il se peut faire qu'on donne puissance absolue à un ou plusieurs à certain temps, lequel expiré, ils ne sont plus rien que sujets ; et tant qu'ils sont en puissance, ils ne se peuvent appeler Princes souverains, vu qu'ils ne sont que dépositaires, et gardes de cette puissance, jusqu'à ce qu'il plaise au peuple ou au Prince la révoquer, qui en demeure toujours saisi ; car tout ainsi que ceux qui accommodent autrui de leurs biens, en demeurent toujours seigneurs, et possesseurs, ainsi est-il de ceux-là qui donnent puissance, et autorité de juger, ou commander, soit à certain temps et limité, soit tant et si longtemps qu'il leur plaira, ils demeurent néanmoins saisis de la puissance et juridiction, que les autres exercent par forme de prêt ou de précaire. C'est pourquoi la loi dit que le gouverneur de pays, ou Lieutenant du Prince, après son temps expiré, rend la puissance, comme dépositaire, et garde de la puissance d'autrui. Et en cela il n'y a point de différence du grand officier au petit, autrement, si la puissance absolue, octroyée au Lieutenant du Prince, s'appelait souveraineté, il en pourrait user envers son Prince, qui ne serait plus qu'un chiffre, et le sujet commanderait au seigneur, le serviteur au maître, chose qui serait absurde, attendu que la personne du souverain est toujours exceptée en termes de droit, quelque puissance et autorité qu'il donne à autrui. Et n'en donne jamais tant, qu'il n'en retienne toujours davantage, et n'est jamais exclu de commander, ou de connaître par prévention, ou concurrence, ou évocation, ou ainsi qu'il lui plaira, des causes dont il a chargé son sujet, soit commissaire, ou officier, auxquels il peut ôter la puissance qui leur est attribuée, en vertu de leur commission, ou institution, ou la tenir en souffrance tant et si longuement qu'il lui plaira.

Le Dictateur n'était pas souverain. […] le Dictateur n'était ni Prince, ni Magistrat souverain, comme plusieurs ont écrit, et n'avait rien qu'une simple commission pour faire la guerre, ou réprimer la sédition, ou réformer l'état, ou instituer nouveaux officiers. Or la souveraineté n'est limitée, ni en puissance, ni en charge, ni à certain temps. […] Mais posons le cas qu'on élise un, ou plusieurs des citoyens, auxquels on donne puissance absolue de manier l'état et gouverner entièrement, sans déférer aux oppositions ou appellations en sorte quelconque, et que cela se fasse tous les ans, dirons-nous pas que ceux-là auront la souveraineté ? car celui est absolument souverain, qui ne reconnaît rien plus grand que soi après Dieu. Je dis néanmoins que ceux-là n'ont pas la souveraineté, attendu qu'ils ne sont rien que dépositaires de la puissance qu'on leur a baillée à certain temps. Aussi le peuple ne se dessaisit point de la souveraineté, quand il établit un ou plusieurs lieutenants, avec puissance absolue à certain temps limité, qui est beaucoup plus que si la puissance était révocable au plaisir du peuple, sans précision de temps ; car l'un et l'autre n'a rien à soi, et demeure comptable de sa charge à celui duquel il tient la puissance de commander, ce qui n'est pas au Prince souverain, qui n'est tenu rendre compte qu'à Dieu. [...]

Ce qu'est la puissance absolue. Poursuivons maintenant l'autre partie de notre définition, et disons que signifient ces mots, PUISSANCE ABSOLUE. Car le peuple ou les seigneurs d'une République peuvent donner purement et simplement la puissance souveraine et perpétuelle à quelqu'un pour disposer des biens, des personnes, et de tout l'état à son plaisir, et puis le laisser à qui il voudra, et tout ainsi que le propriétaire peut donner son bien purement et simplement, sans autre cause que de sa libéralité, qui est la vraie donation, et qui ne reçoit plus de conditions, étant une fois parfaite et accomplie, attendu que les autres donations, qui portent charge et condition, ne sont pas vraies donations. Aussi, la souveraineté donnée à un Prince sous charges et conditions, n'est pas proprement souveraineté, ni puissance absolue, si ce n'est que les conditions apposées en la création du Prince, soient de la Loi de Dieu ou de nature […] Cette puissance est absolue et souveraine, car elle n'a autre condition que la loi de Dieu et de nature ne commande.

Et en quelque sorte que ce soit, le sujet, qui est exempté de la puissance des lois, demeure toujours en la sujétion et obéissance de ceux qui ont la souveraineté. Or il faut que ceux-là qui sont souverains ne soient aucunement sujets aux commandements d'autrui, et qu'ils puissent donner loi aux sujets, et casser ou anéantir les lois inutiles, pour en faire d'autres : ce que ne peut faire celui qui est sujet aux lois, ou à ceux qui ont commandement sur lui. C'est pourquoi la loi dit que le Prince est absous de la puissance des lois, et ce mot de loi emporte aussi en Latin le commandement de celui qui a la souveraineté. Aussi voyons-nous qu'en tous édits et ordonnances on y ajoute cette clause : Nonobstant tous édits et ordonnances, auxquelles nous avons dérogé, et dérogeons par ces présentes, et à la dérogatoire des dérogatoires — clause qui a toujours été ajoutée ès lois anciennes, soit que la loi fut publiée du même Prince, ou de son prédécesseur. Car il est bien certain que les lois, ordonnances, lettres patentes, privilèges, et octrois des Princes, n'ont aucune force que pendant leur vie, s'ils ne sont ratifiés par consentement exprès, ou du moins par souffrance du Prince qui en a connaissance, et il en est de même des privilèges. […] Si donc le Prince souverain est exempt des lois de ses prédécesseurs, beaucoup moins serait-il tenu aux lois et ordonnances qu'il fait : car on peut bien recevoir loi d'autrui, mais il est impossible par nature de se donner loi, non plus que commander à soi-même chose qui dépende de sa volonté, comme dit la loi, Nulla obligatio consistere potest, quae à voluntate promittentis statum capit : qui est une raison nécessaire, qui montre évidemment que le Roi ne peut être sujet à ses lois. Et tout ainsi que le Pape ne se lie jamais les mains, comme disent les canonistes, aussi le Prince souverain ne se peut lier les mains, quand bien même il le voudrait. Aussi voyons-nous à la fin des édits et ordonnances ces Mots : CAR TEL EST NOTRE PLAISIR, pour faire entendre que les lois du Prince souverain, bien qu'elles fussent fondées en bonnes et vives raisons, néanmoins qu'elles ne dépendent que de sa pure et franche volonté. Mais quant aux lois divines et naturelles, tous les Princes de la terre y sont sujets, et il n'est pas en leur puissance d'y contrevenir, s'ils ne veulent être coupables de lèse- majesté divine, faisant guerre à Dieu, sous la grandeur duquel tous les Monarques du monde doivent faire joug, et baisser la tête en toute crainte et révérence. Et par ainsi la puissance absolue des Princes et seigneuries souveraines, ne s'étend aucunement aux lois de Dieu et de nature. […] Non pas que le Prince soit tenu à ses lois, ou à celles de ses prédécesseurs, mais aux justes conventions et promesses qu'il a faites, soit avec serment ou sans aucun serment, tout

ainsi que ferait un particulier. Et pour les mêmes causes que le particulier peut être relevé d'une promesse injuste et déraisonnable, ou qui le grève par trop, ou qu'il a été circonvenu par dol, ou fraude, ou erreur, ou force, ou juste crainte, pour lésion énorme, pour les même causes le Prince peut être restitué en ce qui touche la diminution de sa majesté, s'il est Prince souverain. Et par ainsi notre maxime demeure, que le Prince n'est point sujet à ses lois, ni aux lois de ses prédécesseurs, mais bien à ses conventions justes et raisonnables, et en l'observation desquelles les sujets en général ou en particulier ont intérêt. […]

JACQUES MARITAIN, L'Homme et l'Etat, "Le concept de souveraineté"

Si nous voulons penser d'une façon consistante en matière de philosophie politique, il nous faut rejeter le concept de Souveraineté, qui ne fait qu'un avec le concept d'Absolutisme. [...] La souveraineté signifie une indépendance et un pouvoir sont séparément et transcendantalement suprêmes, et sont exercés d'en haut sur le corps politique : parce qu'ils sont un droit naturel et inaliénable appartenant à un tout (originellement la personne du Prince souverain) supérieur au tout constitué par le corps politique ou par le peuple et qui par conséquent, leur est surimposé ou les absorbe en soi. La qualité ainsi définie n'appartient pas à l'Etat. Attribuée à l'Etat, elle vicie l'Etat. Trois implications de la Souveraineté doivent être spécialement considérées à cet égard.

En premier lieu, en ce qui regarde la Souveraineté extérieure : l'Etat "souverain" -chaque Etat souverain particulier -est de droit au-dessus de la communauté des nations et possède une indépendance absolue vis-à-vis de cette communauté. Il suit de là que l'on ne peut logiquement concevoir aucune loi internationale liant les Etats. En outre, cette indépendance absolue est inaliénable, au sens de non renonçable, puisqu'en vertu de sa notion, l'Etat souverain est une entité monadique qui ne peut cesser d'être souveraine sans cesser d'être Etat. Il suit de là que, tant que les Etats agiront en conformité avec leur prétendue Souveraineté, aucun jour ne peut arriver, où ils pourraient abandonner leur suprême indépendance afin d'entrer dans un corps politique plus large ou dans une société mondiale.

En deuxième lieu, en ce qui regarde la Souveraineté intérieure : l'Etat "souverain" possède un pouvoir qui -au lieu d'être relativement le plus haut parce qu'en fait il faut bien que quelque chose soit au sommet et décide sans appel - est un pouvoir absolument suprême, comme cela est nécessaire avec un tout monadique surimposé au corps politique ou l'absorbant en soi. Et ce pouvoir absolu de l'Etat souverain sur le corps politique, ou sur le peuple, s'affirme d'une manière d'autant plus incontestable que l'Etat est pris pour le corps politique ou pour la personnification du peuple. Est-ce que le peuple ne s'obéit pas à lui-même en obéissant à l'Etat ? Dès lors l'idée pluraliste n'est pas seulement méconnue, mais rejetée par nécessité de principe. C'est le centralisme, non le pluralisme, qui est requis. C'est au prix d'une contradiction flagrante que les Etats souverains accepteront à contrecœur le plus faible degré d'autonomie pour des organes ou des associations nés de la liberté. Par la logique interne de la notion de souveraineté, ils tendront au totalitarisme.

En troisième lieu, l' "Etat souverain" possède un pouvoir suprême qu'il exerce sans encourir de responsabilité. Comment cette notion de l'irresponsabilité du Souverain serait-elle concevable si elle ne se référait à quelque chose de séparément et transcendantalement suprême ? Comme l'observe M. Robert Lansing "le pouvoir de tout faire sans être responsable envers personne" est propre à la Souveraineté de Dieu. Quant à la Souveraineté humaine, "elle peut être définie comme le pouvoir de tout faire sur terre, dans la limite des possibilités humaines, sans être responsable envers personne". Voilà certes un attribut de nature à combler tous les vœux des Potentats déifiés, des Despotes et des Empereurs des temps anciens, dans leurs ambitions les plus célestes. Dans les temps modernes, il a été conféré à l'Etat sous le prétexte fallacieux que l'Etat est le peuple personnifié et que le peuple peut tout faire sans être responsable envers personne. Mais le processus effectif a été un transfert du pouvoir irresponsable du Souverain personnel à la soi-disant personnalité juridique de l'Etat. Ainsi s'est introduit dans l'Etat un principe directement contraire au principe suivant lequel le peuple est le juge final de la gestion de son gouvernement, et les Etats démocratiques ont été engagés par là dans une grave contradiction. En tout cas, l'Etat était souverain : il devait donc s'efforcer avec persévérance, conformément au principe d'irresponsabilité, d'échapper à la supervision et au contrôle du peuple. 

Pour autant que l'Etat souverain a réussi dans cet effort, l'irresponsabilité des décisions suprêmes qui engagent le corps politique a un sens bien clair. Elle signifie en fait, que le peuple payera pour les décisions prises par l'Etat au nom de la Souveraineté du peuple. Comme on dit chez nous : "Ce sont toujours les mêmes qui se font tuer". Les malheurs du peuple règlent les comptes des personnes et organes suprêmes, Etat, ministères, comités, commissions, états-majors, gouvernants, législateurs, experts, conseillers, sans parler de l'intelligentsia et de ses écrivains, théoriciens, utopistes, scientifiques, connaisseurs, professeurs et journalistes.

La politique et le droit septième sous-partie

C- Les formes et les institutions de l'Etat

Problème. Comment organiser le pouvoir politique de manière à concilier participation des citoyens, compétence des gouvernants et stabilité des institutions ? La question des formes de gouvernement ne consiste pas seulement à savoir qui exerce le pouvoir : elle suppose aussi de déterminer quelles dispositions civiques rendent un régime durable et juste.

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Aristote — Les Politiques, livre III
Aristote examine les différentes prétentions à exercer la souveraineté : le nombre, la richesse, la vertu, l’excellence individuelle ou encore la loi. Aucune ne suffit à elle seule à résoudre le problème politique. Il accorde toutefois une valeur particulière au jugement collectif : une multitude composée d’individus ordinaires peut, lorsqu’elle délibère en commun, réunir des qualités dispersées et parvenir à un jugement supérieur à celui de chacun pris isolément. Cette capacité fonde une certaine participation du peuple à la vie politique, sans impliquer pour autant que toutes les fonctions doivent être indistinctement confiées à tous.

 

Montesquieu — De l’esprit des lois, III, chapitre III
Montesquieu déplace la réflexion du seul agencement institutionnel vers le principe qui fait vivre un régime. Dans une république, ce principe est la vertu politique : non pas une perfection morale privée, mais la disposition par laquelle le citoyen préfère le bien commun à ses intérêts particuliers et accepte d’être lui-même soumis aux lois. Les institutions républicaines ne peuvent donc fonctionner durablement si les citoyens cessent de vouloir les soutenir.

 

À confronter. Aristote s’interroge surtout sur la répartition du pouvoir et sur la manière d’associer la multitude au gouvernement sans abolir toute distinction de compétence ; Montesquieu montre qu’aucune architecture institutionnelle ne suffit si elle n’est pas soutenue par certaines dispositions civiques. Le premier pense les formes de participation au pouvoir, le second les conditions morales et politiques qui permettent à ces formes de durer. Ensemble, ils montrent qu’un régime ne dépend pas seulement de ses institutions, mais aussi de la manière dont les citoyens les habitent.

ARISTOTE, Politiques, III, chapitre 6

C’est un grand problème de savoir à qui doit appartenir la souveraineté dans l’État. Ce ne peut qu’être ou à la multitude, ou aux riches, ou aux gens de bien, ou à un seul individu supérieur par ses talents, ou ù un tyran. L’embarras est, ce semble, égal de toutes parts. Quoi ! les pauvres, parce qu’ils sont en majorité, pourront se partager les biens des riches ; et ce ne sera point une injustice, attendu que le souverain de par son droit aura décidé que ce n’en est pas une ! Et que sera donc la plus criante des iniquités ? Mais, quand tout sera divisé, si une seconde majorité se partage de nouveau les biens de la minorité, l’État évidemment sera anéanti. Et pourtant, la vertu ne ruine point ce qui la possède ; la justice n’est pas un poison pour l’état. Cette prétendue loi ne peut donc être certainement qu’une flagrante injustice.

Par le même principe, tout ce qu’aura fait le tyran sera nécessairement juste ; il emploiera la violence parce qu’il sera le plus fort, comme les pauvres l’auront été contre les riches. Le pouvoir appartiendra-t-il de droit à la minorité, aux riches ? Mais s’ils agissent comme les pauvres et le tyran, s’ils pillent la multitude et la dépouillent, cette spoliation sera-t-elle juste ? Lès autres alors ne le seront pas moins. Ainsi de toutes parts, on le voit, ce ne sont que crimes et iniquités. Doit-on remettre la souveraineté absolue sur toutes les affaires aux citoyens distingués ? Alors, c’est avilir toutes les autres classes exclues des fonctions publiques ; les fonctions publiques sont de véritables honneurs, et la perpétuité du pouvoir aux mains de quelques citoyens déconsidère nécessairement tous les autres. Vaut-il mieux donner le pouvoir à un seul, à l’homme supérieur ? Mais, c’est exagérer le principe oligarchique ; et une majorité plus grande encore sera bannie des magistratures. On pourrait ajouter que c’est une faute grave de substituer à la souveraineté de la loi la souveraineté d’un individu, toujours sujet aux mille passions qui agitent toute âme humaine. Eh bien ! Dira-t-on : Que la loi soit donc souveraine. Oligarchique ou démocratique, aura-t-on mieux évité tous les écueils ? Pas le moins du monde ; les mêmes dangers que nous venons de signaler subsisteront toujours.

Mais nous reviendrons ailleurs sur ces divers sujets. Attribuer la souveraineté à la multitude plutôt qu’aux hommes distingués, qui sont toujours en minorité, peut sembler une solution équitable et vraie de la question, quoiqu’elle ne tranche pas encore toutes les difficultés. On peut admettre en effet que la majorité, dont chaque membre pris à part n’est pas un homme remarquable, [1281b] est cependant au-dessus des hommes supérieurs, sinon individuellement, du moins en masse, comme un repas à frais communs est plus splendide que le repas dont une personne seule fait la dépense. Dans cette multitude, chaque individu a sa part de vertu, de sagesse ; et tous en se rassemblant forment, on peut dire, un seul homme ayant des mains, des pieds, des sens innombrables, un moral et une intelligence en proportion. Ainsi, la foule porte des jugements exquis sur les œuvres de musique, de poésie ; celui-ci juge un point, celui-là un autre, et l’assemblée entière juge l’ensemble de l’ouvrage. L’homme distingué, pris individuellement, diffère de la foule, comme la beauté, dit-on, diffère de la laideur, comme un bon tableau que l’art produit diffère de la réalité, par l’assemblage en un seul corps de beaux traits épars ailleurs ; ce qui n’empêche pas que, si l’on analyse les choses, on ne puisse trouver mieux encore que le tableau, et que tel homme puisse avoir les yeux plus beaux, tel l’emporter par toute autre partie du corps. Je n’affirmerai pas que ce soit là, dans toute multitude, dans toute grande réunion, la différence constante de la majorité au petit nombre des hommes distingués ; et certes on pourrait dire plutôt sans crainte de se tromper que, dans plus d’un cas, une différence de ce genre est impossible, car on pourrait alors pousser la comparaison jusqu’aux animaux : et en quoi, je le demande, certains hommes diffèrent-ils des animaux ? Mais l’assertion, si on la restreint à une multitude donnée, peut être parfaitement juste. Ces considérations répondent à notre première question sur le souverain, et à celle-ci qui lui est intimement liée : A quels objets la souveraineté des hommes libres et de la masse des citoyens doit-elle s’étendre ? Je comprends par la masse des citoyens tous les hommes d’une fortune et d’un mérite ordinaires. Il y a danger à leur confier les magistratures importantes : faute d’équité et de lumières, ils seront injustes dans tel cas et se tromperont dans tel autre. Les repousser de toutes les fonctions n’est pas plus sûr : un État où tant de gens sont pauvres et privés de toute distinction publique, compte nécessairement dans son sein autant d’ennemis. Mais on peut leur laisser le droit de délibérer sur les affaires publiques, et le droit de juger. Aussi, Solon et quelques autres législateurs leur ont-ils accordé l’élection et la censure des magistrats, tout en leur refusant des fonctions individuelles. Quand ils sont assemblés, leur masse sent toujours les choses avec une intelligence suffisante ; et réunie aux hommes distingués, elle sert l’État, de même que des aliments peu choisis, joints à quelques aliments plus délicats, donnent par leur mélange une quantité plus forte et plus profitable de nourriture. Mais les individus pris isolément n’en sont pas moins incapables de juger. On peut faire à ce principe politique une première objection, et demander si, lorsqu’il s’agit de juger du mérite d’un traitement médical, il ne faut point appeler celui-là même qui serait, au besoin, capable de guérir le malade de la douleur qu’il souffre actuellement, c’est-à-dire, le médecin ; [1282a] et j’ajoute que ce raisonnement peut s’appliquer à tous les autres arts, à tous les cas où l’expérience joue le principal rôle. Si donc le médecin a pour juges naturels les médecins, il en sera vie même dans toute autre chose. Médecin signifie à la fois celui qui exécute l’ordonnance, et celui qui la prescrit, et l’homme qui a été instruit dans la science. Tous les arts, on peut dire, ont, comme la médecine, des divisions pareilles ; et l’on accorde le droit de juger à la science théorique aussi bien qu’à l’instruction pratique. L’élection des magistrats remise à la multitude peut être attaquée de la même manière. Ceux-là seuls qui savent faire la chose, dira-t-on, ont assez de lumières pour bien choisir. C’est au géomètre de choisir les géomètres, au pilote de choisir les pilotes ; car si, pour certains objets, dans certains arts, on peut travailler sans apprentissage, on ne fait certainement pas mieux que les hommes spéciaux. Donc, par la même raison, il ne faut laisser à la foule ni le droit d’élire les magistrats, ni le droit de leur faire rendre des comptes. Mais peut-être cette objection n’est-elle pas fort juste par les motifs que j’ai déjà dits plus haut, à moins qu’on ne suppose une multitude tout à fait dégradée. Les individus isolés jugeront moins bien que les savants, j’en conviens ; mais tous réunis, ou ils vaudront mieux, ou ils ne vaudront pas moins. Pour une foule de choses, l’artiste n’est ni le seul ni le meilleur juge, dans tous les cas où l’on peut bien connaître son œuvre, sans posséder son art. Une maison, par exemple, peut être appréciée par celui qui l’a bâtie ; mais elle le sera bien mieux encore par celui qui l’habite ; et celui-là, c’est le chef de famille. Ainsi encore le timonier du vaisseau se connaîtra mieux en gouvernails que le charpentier ; et c’est le convive et non pas le cuisinier qui juge le festin. Ces considérations peuvent paraître suffisantes pour lever cette première objection.

En voici une autre qui s’y rattache. Il y a peu de raison, dira-t-on, à investir la multitude sans mérite, d’un plus large pouvoir que les citoyens distingués. Rien n’est au-dessus de ce droit d’élection et de censure que bien des États, comme je l’ai dit, ont accordé aux classes inférieures, et qu’elles exercent souverainement dans l’assemblée publique. Cette assemblée, le sénat et les tribunaux sont ouverts, moyennant un cens modique, à des citoyens de tout âge ; et en même temps on exige pour les fonctions de trésorier, celles de général, et pour les autres magistratures importantes, des conditions de cens fort élevées. La réponse à cette seconde objection n’est pas ici plus difficile. Les choses sont peut-être encore fort bien telles qu’elles sont. Ce n’est pas l’individu, juge, sénateur, membre de l’assemblée publique, qui prononce souverainement ; c’est le tribunal, c’est le sénat, c’est le peuple, dont cet individu n’est qu’une fraction minime, dans sa triple attribution de sénateur, déjuge et de membre de l’assemblée générale. De ce point de vue, il est juste que la multitude ait un plus large pouvoir ; car c’est elle qui forme et le peuple et le sénat et le tribunal. Le cens possédé par cette masse entière dépasse celui que possèdent individuellement, et dans leur minorité, tous ceux qui remplissent les fonctions éminentes

MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, III, chapitre 3 : "du principe de la démocratie"

IL ne faut pas beaucoup de probité, pour qu’un gouvernement monarchique, ou un gouvernement despotique, se maintiennent ou se soutiennent. La force des loix dans l’un, le bras du prince toujours levé dans l’autre, reglent ou contiennent tout. Mais, dans un état populaire, il faut un ressort de plus, qui est la VERTU.

Ce que je dis est confirmé par le corps entier de l’histoire, & est très-conforme à la nature des choses. Car il est clair que, dans une monarchie, où celui qui fait exécuter les loix se juge au-dessus des loix, on a besoin de moins de vertu que dans un gouvernement populaire, où celui qui fait exécuter les loix, sent qu’il y est soumis lui-même, & qu’il en portera le poids.

Il est clair encore que le monarque qui, par mauvais conseil ou par négligence, cesse de faire exécuter les loix, peut aisément réparer le mal ; il n’a qu’à changer de conseil, ou se corriger de cette négligence même. Mais lorsque, dans un gouvernement populaire, les loix ont cessé d’être exécutées, comme cela ne peut venir que de la corruption de la république, l’état est déja perdu.

Ce fut un assez beau spectacle dans le siecle passé, de voir les efforts impuissans des Anglois pour établir parmi eux la démocratie. Comme ceux qui avoient part aux affaires n’avoient point de vertu, que leur ambition étoit irritée par le succès de celui qui avoit le plus osé, que l’esprit d’une faction n’étoit réprimé que par l’esprit d’une autre ; le gouvernement changeoit sans cesse : le peuple étonné cherchoit la démocratie, & ne la trouvoit nulle part. Enfin, après bien des mouvemens, des chocs & des secousses, il fallut se reposer dans le gouvernement même qu’on avoit prescrit.

Quand Sylla voulut rendre à Rome la liberté, elle ne put plus la recevoir ; elle n’avoit plus qu’un foible reste de vertu : &, comme elle en eut toujours moins, au lieu de se réveiller après César, Tibere, Caïus, Claude, Néron, Domitien, elle fut toujours plus essclave ; tous les coups porterent sur les tyrans, aucun sur la tyrannie.

Les politiques Grecs, qui vivoient dans le gouvernement populaire, ne reconnoissoient d’autre force qui pût le soutenir, que celle de la vertu. Ceux d’aujourd’hui ne nous parlent que de manufactures, de commerce, de finances, de richesses & de luxe même.

Lorsque cette vertu cesse, l’ambition entre dans les cœurs qui peuvent la recevoir, & l’avarice entre dans tous. Les desirs changent d’objets : ce qu’on aimoit, on ne l’aime plus. On étoit libre avec les loix, on veut, être libre contre elles. Chaque citoyen est comme un esclave échappé de la maison de son maitre. Ce qui étoit maxime, on l’appelle rigueur ; ce qui étoit regle, on l’appelle gêne ; ce qui étoit attention, on l’appelle crainte. C’est la frugalité qui y est l’avarice, & non pas le desir d’avoir. Autrefois le bien des particuliers faisoit le trésor public ; mais, pour lors, le trésor public devient le patrimoine des particuliers. La république est une dépouille ; & sa force n’est plus que le pouvoir de quelques citoyens & la licence de tous.

Athenes eut dans son sein les mêmes forces pendant qu’elle domina avec tant de gloire, & pendant qu’elle servit avec tant de honte. Elle avoit vingt mille citoyens, lorsqu’elle défendit les Grecs contre les Perses, qu’elle disputa l’empire à Lacédémone, & qu’elle attaqua la Sicile. Elle en avoit vingt mille, lorsque Démétrius de Phalere les dénombra comme dans un marché l’on compte les esclaves. Quand Philippe osa dominer dans la Grece, quand il parut aux portes d’Athenes, elle n’avoit encore perdu que le temps. On peut voir, dans Démosthene, quelle peine il fallut pour la réveiller : on y craignoit Philippe, non pas comme l’ennemi de la liberté, mais des plaisirs. Cette ville, qui avoit résisté à tant de défaites, qu’on avoit vu renaître après les destructions, fut vaincue à Chéronée, & le fut pour toujours. Qu’importe que Philippe renvoie tous les prisonniers. Il ne renvoie pas des hommes. Il étoit toujours aussi aisé de triompher des forces d’Athenes, qu’il étoit difficile de triompher de sa vertu.

Comment Carthage auroit-elle pu se soutenir ? Lorsque Annibal, devenu prêteur, voulut empêcher les magistrats de piller la république, n’allerent-ils pas l’accuser devant les Romains ? Malheureux, qui vouloient être citoyens sans qu’il y eût de cité, & tenir leurs richesses de la main de leurs destructeurs ! Bientôt Rome leur demanda pour otages trois cens de leurs principaux citoyens ; elle se fit livrer les armes & les vaisseaux, & ensuite leur déclara la guerre. Par les choses que fit le désespoir dans Carthage désarmée, on peut juger de ce qu’elle auroit pu faire avec sa vertu, lorsqu’elle avoit ses forces.

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D- L'exercice et le contrôle du pouvoir

Problème. Instituer un pouvoir capable de gouverner ne suffit pas : encore faut-il empêcher que ceux qui l’exercent ne puissent déterminer eux-mêmes les limites de leur action. Mais d’où ce contrôle peut-il venir ? Il peut être inscrit dans l’organisation même de l’État, en opposant au pouvoir d’autres pouvoirs capables de l’arrêter ; il peut aussi venir de la société, lorsque les citoyens refusent que les exigences propres au gouvernement deviennent la mesure de toutes les autres activités humaines.

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Montesquieu — De l’esprit des lois, livre XI, chapitre VI, « De la constitution d’Angleterre »
Montesquieu part du risque inhérent à tout pouvoir : celui qui en dispose est tenté d’en abuser. La liberté politique suppose donc moins la vertu particulière des gouvernants qu’une organisation des institutions qui rende l’abus difficile. La distinction des puissances législative, exécutrice et judiciaire permet ainsi d’empêcher qu’une même autorité fasse la loi, l’exécute et juge ceux qui lui sont soumis. Le contrôle du pouvoir est d’abord institutionnel : il faut disposer les pouvoirs de telle manière qu’ils puissent se limiter réciproquement.

 

Alain — Le Citoyen contre les pouvoirs, « Quand on laisse faire le gouvernement »
Alain envisage le pouvoir sous un autre angle : gouverner est une activité particulière qui, comme tout métier, tend à considérer ses propres exigences comme prioritaires. L’homme d’État finit ainsi par subordonner la diversité des fins poursuivies par les citoyens aux fins propres du gouvernement — sécurité, puissance, administration ou guerre. La comparaison ironique avec le plombier et le paveur permet à Alain de désacraliser l’État : les gouvernants sont nécessaires, mais cette nécessité ne leur donne aucun droit à devenir seuls juges de l’étendue de leur action. Le contrôle politique suppose donc que les citoyens rappellent constamment au gouvernement qu’il est à leur service et que les fins de l’État ne se confondent pas avec celles de la société.

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À confronter. Montesquieu et Alain partent d’une même méfiance envers un pouvoir abandonné à lui-même, mais ils situent différemment le principe de sa limitation. Montesquieu cherche dans l’État lui-même le remède à l’abus de pouvoir : les institutions doivent être agencées de telle sorte que les pouvoirs se contiennent mutuellement. Alain montre que cet équilibre ne suffit pas à épuiser le problème : l’ensemble des pouvoirs publics peut encore tendre à imposer à la société ses propres fins. Au contrôle du pouvoir par le pouvoir, il faut donc ajouter le contrôle du gouvernement par les citoyens, qui maintiennent face à l’État la pluralité des activités et des biens auxquels la vie politique doit rester ordonnée.

MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, XI, chapitre 6 "De la constitution d'angleterre"

Il y a dans chaque état trois sortes de pouvoirs, la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, & la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil.

Par la premiere, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, & corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sureté, prévient les invasions. Par la troisieme il punit les crimes, ou juge les différents des particuliers. On appellera cette derniere la puissance de juger ; & l’autre, simplement la puissance exécutrice de l’état.

La liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sureté ; & pour qu’on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel, qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen.

Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ; parce qu’on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques, pour les exécuter tyranniquement.

Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative & de l’exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie & la liberté des citoyens seroit arbitraire ; car le juge seroit législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le juge pourroit avoir la force d’un oppresseur.

Tout seroit perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçoient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, & celui de juger les crimes ou les différents des particuliers.

Dans la plupart des royaumes de l’Europe, le gouvernement est modéré ; parce que le prince qui a les deux premiers pouvoirs, laisse à ses sujets l’exercice du troisieme. Chez les Turcs, où ces trois pouvoirs sont réunis sur la tête du sultan, il regne un affreux despotisme.

Dans les républiques d’Italie, où ces trois pouvoirs sont réunis, la liberté se trouve moins que dans nos monarchies. Aussi le gouvernement a-t-il besoin pour se maintenir de moyens aussi violens que le gouvernement des Turcs ; témoins les inquisiteurs d’état[1], & le tronc où tout délateur peut à tous les momens jeter avec un billet son accusation.

Voyez quelle peut être la situation d’un citoyen dans ces républiques. Le même corps de magistrature a, comme exécuteur des lois, toute la puissance qu’il s’est donnée comme législateur. Il peut ravager l’état par ses volontés générales ; & comme il a encore la puissance de juger, il peut détruire chaque citoyen par ses volontés particulieres.

Toute la puissance y est une ; & quoiqu’il n’y ait point de pompe extérieure qui découvre un prince despotique, on le sent à chaque instant.

Aussi les princes qui ont voulu se rendre despotiques, ont-ils toujours commencé par réunir en leur personne toutes les magistratures, & plusieurs rois d’Europe toutes les grandes charges de leur état.

Je crois bien que la pure aristocratie héréditaire des républiques d’Italie, ne répond pas précisément au despotisme de l’Asie. La multitude des magistrats adoucit quelquefois la magistrature ; tous les nobles ne concourent pas toujours aux mêmes desseins ; on y forme divers tribunaux qui se temperent. Ainsi à Venise le grand conseil a la législation ; le prégady, l’exécution ; les quaranties, le pouvoir de juger. Mais le mal est, que ces tribunaux différens sont formés par des magistrats du même corps ; ce qui ne fait guere qu’une même puissance.

La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple[2], dans certains temps de l’année, de la maniere prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert.

De cette façon, la puissance de juger si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un certain état ni à une certaine profession, devient pour ainsi dire invisible & nulle. On n’a point continuellement des juges devant les yeux, & l’on craint la magistrature & non pas les magistrats.

Il faut même que, dans les grandes accusations, le criminel, concurremment avec la loi, se choisisse des juges ; ou du moins qu’il en puisse récuser un si grand nombre, que ceux qui restent, soient censés être de son choix.

Les deux autres pouvoirs pourroient plutôt être donnés à des magistrats ou à des corps permanens ; parce qu’ils ne s’exercent sur aucun particulier, n’étant l’un, que la volonté générale de l’état ; & l’autre, que l’exécution de cette volonté générale.

Mais si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugemens doivent l’être à un tel point, qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi. S’ils étoient une opinion particuliere du juge, on vivroit dans la société, sans savoir précisément les engagemens que l’on y contracte.

Il faut même que les juges soient de la condition de l’accusé, ou ses pairs, pour qu’il ne puisse pas se mettre dans l’esprit qu’il soit tombé entre les mains de gens portés à lui faire violence.

Si la puissance législative laisse à l’exécutrice le droit d’emprisonner des citoyens qui peuvent donner caution de leur conduite, il n’y a plus de liberté ; à moins qu’ils ne soient arrêtés pour répondre sans délai à une accusation que la loi à rendue capitale ; auquel cas ils sont réellement libres, puisqu’ils ne sont soumis qu’à la puissance de la loi.

Mais si la puissance législative se croyoit en danger par quelque conjuration secrete contre l’état, ou quelqu’intelligence avec les ennemis du dehors, elle pourroit pour un temps court & limité permettre à la puissance exécutrice de faire arrêter les citoyens suspects, qui ne perdroient leur liberté pour un temps, que pour la conserver pour toujours.

Et c’est le seul moyen conforme à la raison, de suppléer à la tyrannique magistrature des éphores, & aux inquisiteurs d’état de Venise, qui sont aussi despotiques.

Comme dans un état libre, tout homme qui est censé avoir une ame libre, doit être gouverné par lui-même ; il faudroit que le peuple en corps eût la puissance législative ; mais comme cela est impossible dans les grands états, & est sujet à beaucoup d’inconvéniens dans les petits, il faut que le peuple fasse par ses représentans tout ce qu’il ne peut faire par lui-même.

L’on connoît beaucoup mieux les besoins de sa ville, que ceux des autres villes ; & on juge mieux de la capacité de ses voisins, que de celle de ses autres compatriotes. Il ne faut donc pas que les membres du corps législatif soient tirés en général du corps de la nation ; mais il convient que dans chaque lieu principal, les habitans se choisissent un représentant.

Le grand avantage des représentans, c’est qu’ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n’y est point du tout propre ; ce qui forme un des grands inconvéniens de la démocratie.

Il n’est pas nécessaire que les représentans, qui ont reçu de ceux qui les ont choisis une instruction générale, en reçoivent une particuliere sur chaque affaire, comme cela se pratique dans les dietes d’Allemagne. Il est vrai que de cette maniere la parole des députés seroit plus l’expression de la voix de la nation ; mais cela jetteroit dans les longueurs infinies, rendroit chaque député le maître de tous les autres ; & dans les occasions les plus pressantes, toute la force de la nation pourroit être arrêtée par un caprice.

Quand les députés, dit très-bien M. Sidney, représentent un corps de peuple comme en Hollande, ils doivent rendre compte à ceux qui les ont commis : c’est autre chose lorsqu’ils sont députés par des bourgs, comme en Angleterre.

Tous les citoyens dans les divers districts doivent avoir droit de donner leur voix pour choisir le représentant ; excepté ceux qui sont dans un tel état de bassesse, qu’ils sont réputés n’avoir point de volonté propre.

Il y avoit un grand vice dans la plupart des anciennes républiques ; c’est que le peuple avoit droit d’y prendre des résolutions actives, & qui demandent quelqu’exécution, chose dont il est entiérement incapable. Il ne doit entrer dans le gouvernement, que pour choisir ses représentans, ce qui est très à sa portée. Car s’il y a peu de gens qui connoissent le degré précis de la capacité des hommes, chacun est pourtant capable de savoir en général, si celui qu’il choisit est plus éclairé que la plupart des autres.

Le corps représentant ne doit pas être choisis non plus pour prendre quelque résolution active, chose qu’il ne feroit pas bien ; mais pour faire des lois, ou pour voir si l’on a bien exécuté celles qu’il a faites, chose qu’il peut très-bien faire, & qu’il n’y a même que lui qui puisse bien faire.

Il y a toujours dans un état des gens distingués par la naissance, les richesses ou les honneurs : mais s’ils étoient confondus parmi le peuple, & s’ils n’y avoient qu’une voix comme les autres, la liberté commune seroit leur esclavage, & ils n’auroient aucun intérêt à la défendre, parce que la plupart des résolutions seroient contr’eux. La part qu’ils ont à la législation doit donc être proportionnée aux autres avantages qu’ils ont dans l’état ; ce qui arrivera, s’ils forment un corps qui ait droit d’arrêter les entreprises du peuple, comme le peuple a droit d’arrêter les leurs.

Ainsi la puissance législative sera confiée & au corps des nobles, & au corps qui sera choisi pour représenter le peuple, qui auront chacun leurs assemblées & leurs délibérations à part, & des vues & des intérêts séparés.

Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. Il n’en reste que deux ; & comme elles ont besoin d’une puissance réglante pour les tempérer, la partie du corps législatif, qui est composé de nobles, est très-propre à produire cet effet.

Le corps des nobles doit être héréditaire. Il l’est premiérement par sa nature ; & d’ailleurs il faut qu’il ait un très-grand intérêt à conserver ses prérogatives, odieuses par elles-mêmes, & qui dans un état libre, doivent toujours être en danger.

Mais comme une puissance héréditaire pourroit être induite à suivre ses intérêts particuliers, & à oublier ceux du peuple ; il faut que dans les choses où l’on a un souverain intérêt à la corrompre, comme dans les lois qui concernent la levée de l’argent, elle n’ait de part à la législation que par sa faculté d’empêcher, & non par sa faculté de statuer.

J’appelle faculté de statuer, le droit d’ordonner par soi-même, ou de corriger ce qui a été ordonné par un autre. J’appelle faculté d’empêcher, le droit de rendre nulle une résolution prise par quelqu’autre ; ce qui étoit la puissance des tribuns de Rome. Et quoique celui qui a la faculté d’empêcher puisse avoir aussi le droit d’approuver, pour lors cette approbation n’est autre chose qu’une déclaration qu’il ne fait point d’usage de sa faculté d’empêcher, & dériver de cette faculté.

La puissance exécutrice doit être entre les mains d’un monarque ; parce que cette partie du gouvernement, qui a presque toujours besoin d’une action momentanée, est mieux administrée par un que par plusieurs ; au lieu que ce qui dépend de la puissance législative, est souvent mieux ordonné par plusieurs, que par un seul.

Que s’il n’y avoit point de monarque, & que la puissance exécutrice fût confiée à un certain nombre de personnes tirées du corps législatif, il n’y auroit plus de liberté ; parce que les deux puissances seroient unies, les mêmes personnes ayant quelquefois, & pouvant toujours avoir part à l’une & à l’autre.

Si le corps législatif étoit un temps considérable sans être assemblé, il n’y auroit plus de liberté. Car il arriveroit de deux choses l’une ; ou qu’il n’y auroit plus de résolution législative, & l’état tomberoit dans l’anarchie, ou que ces résolutions seroient prises par la puissance exécutrice, & elle deviendroit absolue.

Il seroit inutile que le corps législatif fût toujours assemblé. Cela seroit incommode pour les représentans, & d’ailleurs occuperoit trop la puissance exécutrice, qui ne penseroit point à exécuter, mais à défendre ses prérogatives, & le droit qu’elle a d’exécuter.

De plus, si le corps législatif étoit continuellement assemblé, il pourroit arriver que l’on ne feroit que suppléer de nouveaux députés à la place de ceux qui mourroient ; & dans ce cas, si le corps législatif étoit une fois corrompu, le mal seroit sans remede. Lorsque divers corps législatifs se succedent les uns aux autres, le peuple qui a mauvaise opinion du corps législatif actuel, porte avec raison ses espérances sur celui qui viendra après. Mais si c’étoit toujours le même corps, le peuple le voyant une fois corrompu, n’espéreroit plus rien de ses lois ; il deviendroit furieux, ou tomberoit dans l’indolence.

Le corps législatif ne doit point s’assembler lui-même. Car un corps n’est censé avoir de volontés, que lorsqu’il est assemblé ; & s’il ne s’assembloit pas unanimement, on ne sauroit dire quelle partie seroit véritablement le corps législatif, celle qui seroit assemblée, ou celle qui ne le seroit pas. Que s’il avoit droit de se proroger lui-même, il pourroit arriver qu’il ne se prorogeroit jamais ; ce qui seroit dangereux dans les cas où il voudroit attenter contre la puissance exécutrice. D’ailleurs il y a des temps plus convenables les uns que les autres, pour l’assemblée du corps législatif : il faut donc que ce soit la puissance exécutrice qui regle le temps de la tenue & de la durée de ces assemblées, par rapport aux circonstances, qu’elle connoît.

Si la puissance exécutrice n’a pas le droit d’arrêter les entreprises du corps législatif, celui-ci sera despotique : car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu’il peut imaginer, il anéantira toutes les autres puissances.

Mais il ne faut pas que la puissance législative ait réciproquement la faculté d’arrêter la puissance exécutrice. Car l’exécution ayant ses limites par sa nature, il est inutile de la borner ; outre que la puissance exécutrice s’exerce toujours sur des choses momentanées. Et la puissance des tribuns de Rome étoit vicieuse, en ce qu’elle arrêtoit non-seulement la législation, mais même l’exécution ; ce qui causoit de grands maux.

Mais si dans un état libre, la puissance législative ne doit pas avoir le droit d’arrêter la puissance exécutrice, elle a droit & doit avoir la faculté d’examiner de quelle maniere les lois qu’elle a faites ont été exécutées ; & c’est l’avantage qu’a ce gouvernement sur celui de Crete & de Lacédémone, où les cosmes & les éphores ne rendoient point compte de leur administration.

Mais quel que soit cet examen, le corps législatif ne doit pas avoir le pouvoir de juger la personne, & par conséquent la conduite de celui qui exécute. Sa personne doit être sacrée, parce qu’étant nécessaire à l’état pour que le corps législatif n’y devienne pas tyrannique, dès le moment qu’il seroit accusé ou jugé, il n’y auroit plus de liberté.

Dans ce cas, l’état ne seroit point une monarchie, mais une république non libre. Mais comme celui qui exécute, ne peut exécuter mal sans avoir des conseillers méchans, & qui haïssent les lois comme ministres, quoiqu’elles les favorisent comme hommes ; ceux-ci peuvent être recherchés & punis. Et c’est l’avantage de ce gouvernement sur celui de Gnide, où la loi ne permettant point d’appeler en jugement les amimones[3], même après leur administration[4], le peuple ne pouvoit jamais se faire rendre raison des injustices qu’on lui avoit faites.

Quoiqu’en général la puissance de juger ne doive être unie à aucune partie de la législative, cela est sujet à trois exceptions, fondées sur l’intérêt particulier de celui qui doit être jugé.

Les grands sont toujours exposés à l’envie ; & s’ils étoient jugés par le peuple, ils pourroient être en danger, & ne jouiroient pas du privilege qu’a le moindre des citoyens dans un état libre d’être jugé par ses pairs. Il faut donc que les nobles soient appellés, non pas devant les tribunaux ordinaires de la nation, mais devant cette partie du corps législatif, qui est composé de nobles.

Il pourroit arriver que la loi, qui est en même temps clair-voyante & aveugle, seroit en de certains cas trop rigoureuse. Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. C’est donc la partie du corps législatif, que nous venons de dire être, dans une autre occasion, un tribunal nécessaire, qui l’est encore dans celle-ci ; c’est à son autorité suprême à modérer la loi, en faveur de la loi-même, en prononçant moins rigoureusement qu’elle.

Il pourroit encore arriver que quelque citoyen, dans les affaires publiques, violeroit les droits du peuple, & feroit des crimes que les magistrats établis ne sauroient ou ne voudroient pas punir. Mais, en général, la puissance législative ne peut pas juger ; & elle le peut encore moins dans ce cas particulier où elle représente la partie intéressée, qui est le peuple. Elle ne peut donc être qu’accusatrice. Mais devant qui accusera-t-elle ? Ira-t-elle s’abaisser devant les tribunaux de la loi qui lui sont inférieurs, & d’ailleurs composés de gens, qui étant peuple comme elle, seroient entraînés par l’autorité d’un si grand accusateur ? Non : il faut pour conserver la dignité du peuple & la sureté du particulier, que la partie législative du peuple accuse devant la partie législative des nobles ; laquelle n’a, ni les mêmes intérêts qu’elle, ni les mêmes passions.

C’est l’avantage qu’a ce gouvernement sur la plupart des républiques anciennes, où il y avoit cet abus, que le peuple étoit en même temps & juge & accusateur.

La puissance exécutrice, comme nous avons dit, doit prendre part à la législation par sa faculté d’empêcher, sans quoi elle sera bientôt dépouillée de ses prérogatives. Mais si la puissance législative prend part à l’exécution, la puissance exécutrice sera également perdue.

Si le monarque prenoit part à la législation par la faculté de statuer, il n’y auroit plus de liberté. Mais comme il faut pourtant qu’il ait part à la législation pour se défendre, il faut qu’il y prenne part par la faculté d’empêcher.

Ce qui fut cause que le gouvernement changea à Rome, c’est que le sénat qui avoit une partie de la puissance exécutrice, & les magistrats qui avoient l’autre, n’avoient pas comme le peuple la faculté d’empêcher.

Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le corps législatif étant composé de deux parties, l’une enchaînera l’autre par sa faculté mutuelle d’empêcher. Toutes les deux seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera elle-même par la législative.

Ces trois puissances devroient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d’aller, elles seront forcées d’aller de concert.

La puissance exécutrice ne faisant partie de la législative que par sa faculté d’empêcher, elle ne sauroit entrer dans le débat des affaires. Il n’est pas même nécessaire qu’elle propose ; parce que, pouvant toujours désapprouver les résolutions, elle peut rejetter les décisions des propositions qu’elle auroit voulu qu’on n’eût pas faites.

Dans quelques républiques anciennes, où le peuple en corps avoit le débat des affaires, il étoit naturel que la puissance exécutrice les proposât & les débattît avec lui ; sans quoi il y auroit eu dans les résolutions une confusion étrange.

Si la puissance exécutrice statue sur la levée des deniers publics, autrement que par son consentement, il n’y aura plus de liberté ; parce qu’elle deviendra législative, dans le point le plus important de la législation.

Si la puissance législative statue, non pas d’année en année, mais pour toujours, sur la levée des deniers publics, elle court risque de perdre sa liberté, parce que la puissance exécutrice ne dépendra plus d’elle ; & quand on tient un pareil droit pour toujours, il est assez indifférent qu’on le tienne de soi ou d’un autre. Il en est de même, si elle statue, non pas d’année en année, mais pour toujours, sur les forces de terre & de mer qu’elle doit confier à la puissance exécutrice.

Pour que celui qui exécute ne puisse pas opprimer, il faut que les armées qu’on lui confie soient peuple, & aient le même esprit que le peuple, comme cela fut à Rome jusqu’au temps de Marius. Et pour que cela soit ainsi, il n’y a que deux moyens, ou que ceux que l’on emploie dans l’armée aient assez de bien pour répondre de leur conduite aux autres citoyens, & qu’ils ne soient enrôlés que pour un an, comme il se pratiquoit à Rome ; ou si on a un corps de troupes permanent, & où les soldats soient une des plus viles parties de la nation, il faut que la puissance législative puisse le casser sitôt qu’elle le désire ; que les soldats habitent avec les citoyens ; & qu’il n’y ait ni camp séparé, ni casernes, ni places de guerre.

L’armée étant une fois établie, elle ne doit point dépendre immédiatement du corps législatif, mais de la puissance exécutrice, & cela par la nature de la chose ; son fait consistant plus en action qu’en délibération.

Il est dans la maniere de penser des hommes, que l’on fasse plus de cas du courage, que de la timidité ; de l’activité, que de la prudence ; de la force, que des conseils. L’armée méprisera toujours un sénat, & respectera ses officiers. Elle ne fera point cas des ordres qui lui seront envoyés de la part d’un corps composé de gens qu’elle croira timides, & indignes par là de lui commander. Ainsi, sitôt que l’armée dépendra uniquement du corps législatif, le gouvernement deviendra militaire ; & si le contraire est jamais arrivé, c’est l’effet de quelques circonstances extraordinaires. C’est que l’armée y est toujours séparée ; c’est qu’elle est composée de plusieurs corps qui dépendent chacun de leur province particulière ; c’est que les villes capitales sont des places excellentes, qui se défendent par leur situation seule, & où il n’y a point de troupes.

La Hollande est encore plus en sureté que Venise ; elle submergeroit les troupes révoltées, elle les feroit mourir de faim ; elles ne sont point dans les villes qui pourroient leur donner la subsistance ; cette subsistance est donc précaire.

Que si dans le cas où l’armée est gouvernée par le corps législatif, des circonstances particulières empêchent le gouvernement de devenir militaire, on tombera dans d’autres inconvéniens ; de deux choses l’une ; ou il faudra que l’armée détruise le gouvernement, ou que le gouvernement affoiblisse l’armée.

Et cet affoiblissement aura une cause bien fatale, il naîtra de la foiblesse même du gouvernement.

Si l’on veut lire l’admirable ouvrage de Tacite sur les mœurs[5] des Germains, on verra que c’est d’eux que les Anglois ont tiré l’idée de leur gouvernement politique. Ce beau systême a été trouvé dans les bois.

Comme tous les choses humaines ont une fin, l’état dont nous parlons perdra sa liberté, il périra. Rome, Lacédémone, & Carthage ont bien péri. Il périra, lorsque la puissance législative sera plus corrompue que l’exécutrice.

Ce n’est point à moi à examiner si les Anglois jouissent actuellement de cette liberté, ou non. Il me suffi de dire qu’elle est établie par leurs lois, & je n’en cherche pas davantage.

Je ne prétends point par-là ravaler les autres gouvernemens, ni dire que cette liberté politique extrême doive mortifier ceux qui n’en ont qu’une modéré. Comment dirois-je cela, moi qui crois que l’excès même de la raison n’est pas toujours désirable ; & que les hommes s’accommodent presque toujours mieux des milieux que des extrémités ?

Arrington, dans son Oceana, a aussi examiné quel étoit le plus haut point de liberté où la constitution d’un état peut être portée. Mais on peut dire de lui, qu’il n’a cherché cette liberté qu’après l’avoir méconnue ; & qu’il a bâti Chalcédoine, ayant le rivage de Bisance devant les yeux.

ALAIN, Le citoyen contre les pouvoirs (1926)

QUAND ON LAISSE FAIRE LE GOUVERNEMENT.
Ne croyez jamais ce que dit un homme d’État. C’est un homme qui parle de son métier, et qui quelquefois en parle bien ; mais il n’est pas dans l’ordre que l’on mette tous les métiers à la gêne pour que le plombier par exemple fasse aisément et agréablement le sien. « Les hommes qui ne sont pas plombiers, dit le plombier, ne se rendent pas compte de ce que c’est ; ils sont bien loin de nous donner commodité et large place. Ce sont des ingrats. Car comment vivraient-ils s’il n’y avait pas de plombiers ? » Celui qui va sur roues considère le piéton comme un être encombrant et insouciant. Mais le piéton ne se laisse pas convaincre, et finalement tout se fait.

L’homme pressé qui ne se soucie pas d’user son frein ni son caoutchouc comprend mal ce qu’un troupeau d’oies vient faire sur la route ; mais les oies vont à leur pâture ou à leur mare. C’est tout à fait de même que le gouvernement suit sa route, et s’étonne que les oies ne se rangent point, toute affaire cessante, pour admirer le char de l’État comme il roule bien. « Il faut des oies, j’en conviens, dit l’homme d’État ; mais là où je veux qu’elles soient, et non pas là où elles veulent être. » Ce discours n’a jamais persuadé les oies, parce que les oies sont bêtes ; il a quelquefois persuadé les hommes, parce que les hommes sont des êtres contemplatifs, assez pour savoir se mettre un petit moment à la place d’autrui.

La guerre est un état admirable, j’en conviens, où les gouvernants subordonnant toutes les affaires des autres hommes à leurs propres projets. Il faut avoir vu comment les chefs militaires s’installent et s’étalent, rejetant les habitants sur une étroite bordure, et encore s’étonnant s’ils osent se plaindre. « Comment ? Mais ne sommes-nous pas ici pour leur bien et pour leur sûreté ? » Raisonnement irréfutable, qui est aussi celui des paveurs qui tiennent ma rue éventrée depuis plus d’un mois, et qui m’offrent une planche branlante pour passer au-dessus d’un précipice rocheux.

Les citoyens admettent aisément qu’il faut des chefs et des administrations, comme il faut des paveurs et des plombiers. Ils admettent moins aisément que l’homme de la rue soit toujours gêné et limité, et les pouvoirs libres. « Car, disent-ils, j’entends bien que la sécurité et la puissance publiques sont quelque chose ; mais il y a d’autres biens, comme vivre, produire, échanger ; ces biens ne seraient rien sans la sécurité et peut-être même sans la puissance ; mais en revanche, la sécurité et la puissance sont des mots, hors de la commune et humble prospérité. Donc faites votre métier de gouvernant, et je veux bien me gêner pour vous le rendre facile ; mais que les gouvernants s’incommodent aussi pour moi. Car je sais bien ce que deviendront nos rues si le paveur est seul juge. Et je connais aussi par expérience quels sont les travaux du gouvernement dès qu’on le laisse faire. Ce sont des armées, ce sont de ruineuses querelles et de prodigieux éventrements. Disant toujours qu’on ne peut faire autrement. Et de bonne foi. Le paveur barrera toute la rue, et entassera encore ses pavés dans votre cour, si on veut l’en croire. »

La politique et le droit partie 3

Les frontières de l'ordre politique

La politique et le droit neuvième sous-partie

A- La violence et la guerre

Problème. L’ordre politique met-il fin à la violence ou se contente-t-il de la transformer ? Le droit semble s’opposer à la force, mais l’État et la justice disposent eux-mêmes de moyens coercitifs. Il faut donc comprendre comment une violence privée peut devenir une violence instituée et ce que cette transformation change réellement.

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Sigmund Freud — Lettre à Albert Einstein
Freud reconstruit le passage de la violence individuelle au droit collectif. Lorsque les faibles s’unissent contre le plus fort, leur puissance commune devient droit ; mais celui-ci reste soutenu par une capacité de contrainte. L’ordre juridique ne supprime donc pas simplement la violence : il la collectivise, l’organise et la soumet à des règles.

 

René Girard — La Violence et le Sacré
Girard part du mécanisme de la vengeance : toute représaille peut en appeler une autre et déclencher une escalade indéfinie. Le système judiciaire rompt ce cercle en confiant la sanction à une autorité publique dont la décision doit constituer le dernier mot. La violence ne disparaît pas, mais elle cesse de circuler librement entre les individus.

 

À confronter. Freud explique comment la force d’une communauté devient droit ; Girard montre comment l’institution judiciaire transforme la vengeance en sanction publique. Dans les deux cas, la politique ne se définit pas par l’abolition de la violence, mais par son institutionnalisation et sa limitation.

SIGMUND FREUD, "Lettre à Albert Einstein (septembre 1932)"

Droit et violence sont actuellement pour nous des antinomies. Il est facile de montrer que l’un est dérivé de l’autre, et si nous remontons aux origines primitives pour examiner de quelle manière le phénomène s’est produit tout d’abord, la solution du problème nous apparaît sans difficulté. Si, dans ce qui va suivre, vous me voyez exposer comme au tant d’éléments nouveaux, des faits généralement connus et reconnus, vous me le pardonnerez la filiation des données m’y obligeait.

 

Les conflits d’intérêts surgissant entre les hommes sont donc, eu principe, résolus par la violence. Ainsi en est-il dans tout le règne animal, dont l’homme ne saurait s’exclure ; pour l’homme, il s’y ajoute encore, bien entendu, des conflits d’opinion, qui s’élèvent jusqu’aux plus hauts sommets de l’abstraction et dont la solution semble nécessiter une technique différente. Mais cette complication n’est apparue que plus tard. A l’origine, dans une horde restreinte, c’est la supériorité de la force musculaire qui décidait ce qui devait appartenir à l’un, ou quel était celui dont la volonté devait être appliquée, lia force musculaire se trouve secondée et bientôt remplacée par l’usage d’instruments ; la victoire revient à qui possède les meilleures armes ou en use avec le plus d’adresse. L’intervention de l’arme marque le moment où déjà la suprématie intellectuelle commence à prendre la place de la force musculaire ; le but dernier de la lutte reste le même : l’une des parties aux prises doit être contrainte, par le dommage qu’elle subit et par l’étranglement de ses forces, à abandonner ses revendications ou son opposition. Ce résultat est acquis au maximum lorsque la violence élimine l’adversaire de façon durable, le tue par conséquent. Ce procédé offre deux avantages : l’adversaire ne pourra reprendre la lutte à une nouvelle occasion et son sort dissuadera les autres de suivre son exemple. Par ailleurs, la mise à mort de l’ennemi satisfait une disposition instinctive, sur laquelle nous aurons à revenir. Il arrive qu’au dessein de tuer vienne s’opposer le calcul selon lequel l’ennemi peut être employé pour rendre d’utiles services, si, une fois tenu en respect, on lui laisse la vie sauve. En pareil cas la violence se contente d’asservir au lieu de tuer. C’est ainsi qu’on commence à épargner l’ennemi, mais le vainqueur a dès lors à compter avec la soif de vengeance aux aguets chez le vaincu, et il abandonne une part de sa propre sécurité.

 

Tel est donc l’état originel, le règne de la puissance supérieure, de la violence brutale ou intellectuellement étayée. Nous savons que ce régime s’est modifié au cours de l’évolution, et qu’un chemin a conduit de la violence au droit, — mais lequel  ? Il n’en est qu’un, à mon avis, et c’est celui qui aboutit au fait que l’on peut rivaliser avec un plus fort par l’union de plusieurs faibles. « L’union fait la force. » La violence est brisée par l’union, la force de ces éléments rassemblés représente dès lors le droit, par opposition à la violence d’un seul. Nous voyons donc que le droit est la force d’une communauté. C’est encore la violence, toujours prête à se tourner contre tout individu qui lui résiste, travaillant avec les mêmes moyens, attachée aux mêmes buts ; la différence réside, en réalité, uniquement dans le fait que ce n’est plus la violence de l’individu qui triomphe, mais celle de la communauté. Mais, pour que s’accomplisse ce passage de la violence au droit nouveau, il faut qu’une condition psychologique soit remplie. L’union du nombre doit être stable et durable. Si elle se créait à seule fin de combattre un plus puissant pour se dissoudre une fois qu’il est vaincu, le résultat serait nul. Le premier qui viendrait ensuite à s’estimer plus fort chercherait de nouveau à instituer une hégémonie de violence, et le jeu se répéterait indéfiniment. La communauté doit être maintenue en permanence, s’organiser, établir des règlements qui préviennent les insurrections à craindre, désigner des organes qui veillent au maintien des règlements, — des lois, et qui assurent l’exécution des actes de violence conformes aux lois. De par la reconnaissance d’une semblable communauté d’intérêts, il se forme, au sein des membres d’un groupe d’hommes réunis, des attaches d’ordre sentimental, des sentiments de communauté, sur lesquels se fonde, à proprement parler, la force de cette collectivité.

 

Je crois avoir ainsi indiqué tous les éléments essentiels ; le triomphe sur la violence par la transmission du pouvoir à une plus vaste unité, amalgamée elle-même par des relations de sentiments. Tout le reste n’est que commentaires et redites. La situation est simple, tant que la communauté ne se compose que d’un certain nombre d’individus d’égale force. Les lois de cette association fixent alors, en ce qui concerne les manifestations violentes de la force, la part de liberté personnelle à laquelle l’individu doit renoncer pour que la vie en commun puisse se poursuivre en sécurité. Mais un tel état de tranquillité ne se conçoit que théoriquement ; de fait, le cours des choses se complique, parce que la communauté, dès l’origine, renferme des éléments de puissance inégale — hommes et femmes, parents et enfants — et que bientôt, la guerre et l’assujettissement créent des vainqueurs et des vaincus, qui se transforment en maîtres et esclaves. Le droit de la communauté sera, dès lors, l’expression de ces inégalités de pouvoir, les lois seront faites par et pour les dominateurs, et on laissera peu de prérogatives aux sujets. A partir de ce moment-là, l’ordre légal se trouve exposé à des perturbations de deux provenances : tout d’abord les tentatives de l’un ou de l’autre des seigneurs pour s’élever au-dessus des restrictions appliquées à tous ses égaux, pour revenir, par conséquent, du règne du droit au règne de la violence ; en second lieu, les efforts constants des sujets pour élargir leur pouvoir et voir ces modifications reconnues dans la loi, donc pour réclamer, au contraire, le passage du droit inégal au droit égal pour tous. Ce dernier courant sera particulièrement marqué quand se produiront véritablement, au sein de la communauté, des modifications dans les attributions du pouvoir comme il arrive par suite de divers facteurs historiques. Le droit peut alors s’adapter insensiblement à ces nouvelles conditions, ou, ce qui est plus fréquent, la classe dirigeante n’est pas disposée à tenir compte de ce changement : c’est l’insurrection, la guerre civile, d’où la suppression momentanée du droit, et de nouveaux coups de force, à l’issue desquels s’instaure un nouveau régime du droit. Il est encore une autre source de transformation du droit, qui ne se manifeste que par voie pacifique, et c’est le changement de culture qui s’opère parmi les membres de la communauté ; mais il rentre dans un ordre de phénomènes qui ne pourra être traité que plus loin.

 

Nous voyons donc que, même à l’intérieur d’une communauté, le recours à la violence ne peut être évité dans la solution des conflits d’intérêt. Mais les nécessités, les communautés d’intérêt issues d’une existence commune sur un même sol, hâtent l’apaisement de ces luttes et, sous de tels auspices, les possibilités de solutions pacifiques sont en progression constante. Mais il suffit de jeter un coup d’oeil sur l’histoire de l’humanité pour assister à un défilé ininterrompu de conflits, que ce soit une communauté aux prises avec un ou plusieurs autres groupements, que ce soit entre unités tantôt vastes tantôt plus réduites, entre villes, pays, tribus, peuples, empires, conflits presque toujours résolus par l’épreuve des forces au cours d’une guerre. De telles guerres aboutissent ou bien au pillage, ou bien à la soumission complète, à la conquête de l’une des parties.

 

On ne saurait porter un jugement d’ensemble sur les guerres de conquête. Nombre d’entre elles, comme celle des Mongols et des Turcs, n’ont apporté que du malheur ; d’autres, en revanche, ont contribué à la transformation de la violence en droit, en créant de plus vastes unités au sein desquelles la possibilité du re-cours à la force se trouvait supprimée et un nouveau régime de droit apaisait les conflits, Ainsi les conquêtes romaines qui apportèrent aux pays méditerranéens la précieuse pax romana. Les ambitions territoriales des rois de France ont créé un royaume uni dans la paix et florissant. Si paradoxal que cela puisse paraître, force nous est d’avouer que la guerre pourrait bien n’être pas un moyen inopportun pour la fondation de la paix « éternelle », car elle s’avère capable de constituer les vaste unités au sein desquelles une puissance centrale rend de nouvelles guerres impossibles. Cependant elle n’aboutit pas à ce résultat, car les succès de la conquête sont, en règle générale, de courte durée, les unités nouvelle- meut créées se désagrègent à leur tour presque toujours faute de cohésion entre les parties réunies par contrainte. Et, de plus, la conquête n’a pu créer, jusqu’ici, que des unifications partielles, — de grande envergure il est vrai, — et dont les conflits réclamèrent justement des solutions brutales. Le résultat de tous ces efforts guerriers fut simplement que l’humanité échangea les innombrables et quasi incessantes escarmouches contre de grandes guerres, d’autant plus dévastatrices qu’elles étaient rares.

RENÉ GIRARD, La violence et le sacré (1972), chapitre 1

"Pourquoi la vengeance du sang, partout où elle sévit, constitue-t-elle une menace insupportable ? La seule vengeance satisfaisante, devant le sang versé, consiste à verser le sang du criminel. Il n'y a pas de différence nette entre l'acte que la vengeance punit et la ven­geance elle-même. La vengeance se veut représaille et toute représaille appelle de nouvelles représailles. Le crime que la vengeance punit ne se conçoit presque jamais lui-même comme premier ; il se veut déjà vengeance d'un crime plus originel.
  La vengeance constitue donc un processus infini, interminable. Chaque fois qu'elle surgit en un point quelconque d'une communauté elle tend à s'étendre et à gagner l'ensemble du corps social. Elle risque de provoquer une véritable réaction en chaîne aux consé­quences rapidement fatales dans une société de dimen­sions réduites. La multiplication des représailles met en jeu l'existence même de la société. C'est pourquoi la vengeance fait partout l'objet d'un interdit très strict.
  Mais c'est là, curieusement, où cet interdit est le plus strict que la vengeance est reine. Même quand elle reste dans l'ombre, quand son rôle reste nul, en appa­rence, elle détermine beaucoup de choses dans les rappo­rts entre les hommes. Cela ne veut pas dire que l'interdit dont la vengeance fait l'objet soit secrètement bafoué. C'est parce que le meurtre fait horreur, c'est parce qu'il faut empêcher les hommes de tuer que s'impose le devoir de la vengeance. Le devoir de ne jamais verser le sang n'est pas vraiment distinct du devoir de venger le sang versé. Pour faire cesser la vengeance, par conséquent, comme pour faire cesser la guerre, de nos jours, il ne suffit pas de convaincre les hommes que la violence est odieuse ; c'est bien parce qu'ils en sont convaincus qu'ils se font un devoir de la venger. […]
  Il y a un cercle vicieux de la vengeance et nous ne soupçonnons pas à quel point il pèse sur les sociétés primitives. Ce cercle n'existe pas pour nous. Quelle est la raison de ce privilège ? À cette question, on peut apporter une réponse catégorique sur le plan des institutions. C'est le système judiciaire qui écarte la menace de la vengeance. Il ne supprime pas la vengeance : il la limite effectivement à une représaille unique dont l'exercice est confié à une autorité souveraine et spécialisée dans son domaine. Les décisions de l'autorité judiciaire s'affirment toujours comme le dernier mot de la vengeance.
  Certaines expressions, ici, sont plus révélatrices que les théories juridiques. Une fois que la vengeance interminable est écartée, il arrive qu'on la désigne comme vengeance privée. L'expression suppose une vengeance publique mais le second terme de l'opposition n'est jamais explicite. Dans les sociétés primitives, par définition, il n'existe que de la vengeance privée. Ce n'est pas chez elles, donc, qu'il faut chercher la vengeance publique, c'est dans les sociétés policées où seul le système judiciaire peut fournir le répondant demandé.
  Il n'y a, dans le système pénal, aucun principe de justice qui diffère réellement du principe de venge­ance. C'est le même principe qui est à l'œuvre dans les deux cas, celui de la réciprocité violente, de la rétribution. Ou bien ce principe est juste et la justice est déjà présente dans la vengeance, ou bien il n'y a de justice nulle part. De celui qui se fait vengeance lui­-même, la langue anglaise affirme : He takes the law into his own hands, « il prend la loi dans ses propres mains ». Il n'y a pas de différence de principe entre vengeance privée et vengeance publique, mais il y a une différence énorme sur le plan social : la vengeance n'est plus vengée ; le processus est fini ; le danger d'escalade est écarté.

La politique et le droit dixième sous-partie

B- La crise, l'exception et la révolution

Problème. Que devient l’ordre politique lorsque les règles ordinaires ne suffisent plus ? La crise met à l’épreuve les institutions : faut-il les réformer avec prudence ou reconnaître qu’une situation exceptionnelle peut exiger une décision qui ne peut elle-même être entièrement prévue par les normes existantes ?

 

Edmund Burke — Réflexions sur la Révolution de France
Burke oppose à la reconstruction révolutionnaire de la société une logique de conservation et de réforme. Une constitution politique est un héritage historique complexe que l’on peut corriger lorsqu’une nécessité l’exige, mais que l’on ne saurait reconstruire abstraitement comme si la société pouvait repartir de zéro.

 

Carl Schmitt — Théologie politique

Schmitt part au contraire du moment où la norme rencontre sa limite. Aucun système de règles ne peut prévoir l’exception absolue : il faut alors qu’une instance décide si les conditions normales d’application du droit existent encore. La souveraineté se révèle ainsi, selon lui, dans la capacité de décider lorsque l’ordre juridique ne peut plus se suffire à lui-même.

 

À confronter. Burke pense la crise à partir de la continuité de l’ordre politique, qu’il faut préserver jusque dans la réforme ; Schmitt la pense à partir du moment où la continuité normative se brise et où apparaît la nécessité d’une décision souveraine. Deux manières radicalement différentes de penser ce qui subsiste de l’ordre lorsque la normalité disparaît.

EDMUND BURKE, Réflexions sur la révolution de France (1790)

Si nous ne voulons pas souffrir que l’on nous égare dans toutes les subtilités d’une métaphysique sophistique, il est très aisé de concilier avec l’existence d’une règle fixe, l’usage d’une dérogation occasionnelle ; de consacrer le principe sacré de l’hérédité de la couronne, avec le pouvoir de changer son application, quand il se présente un cas d’une nécessité impérieuse ; et même dans cette extrémité (si l’on veut évaluer l’étendue de nos droits d’après l’usage que nous en avons fait lors de la révolution), cette altération ne peut avoir lieu qu’à l’égard de la partie vicieuse seulement, qu’à l’égard de celle qui a produit la nécessité de s’en écarter ; et même on doit alors l’effectuer, sans décomposer la masse entière du corps civil et politique, sous le prétexte de vouloir créer avec les premiers éléments de la société un nouvel ordre de choses. Un État qui serait privé des moyens de faire quelques changements, serait privé des moyens de se conserver ; sans ces moyens il peut risquer même de perdre la partie de sa constitution qu’il désirait de conserver le plus religieusement. Ces deux principes de ’’conservation’’ et de ’’redressement’’, opérèrent fortement à ces deux époques critiques de la restauration et de la révolution, lorsque l’Angleterre se trouva sans roi. À ces deux époques, la nation avait perdu les soutiens de son antique édifice ; elle ne voulut pas cependant le détruire tout entier : à ces deux époques, au contraire, elle réforma seulement la partie défectueuse de cette ancienne constitution, en conservant les parties qui n’étaient pas altérées. Elle conserva ces anciennes parties exactement comme elles étaient ; et elle fit en sorte que la partie renouvelée pût s’y adapter. Elle agit par le moyen des masses organisées de notre vieille forme d’organisation, et non pas par celui des molécules organiques d’un peuple tout décomposé. Dans aucun temps, peut-être, la souveraine législature n’a montré un intérêt plus tendre pour ce principe fondamental de la constitution anglaise, qu’à cette époque de la révolution où elle dévia de la ligne directe de la succession héréditaire. La couronne fut portée un peu au-delà de la ligne qu’elle avait parcourue jusqu’alors ; mais cette nouvelle ligne partait de la même souche ; c’était une branche encore appelée à hériter ; une branche du même sang, distinguée seulement par le titre de la branche protestante. Lorsque la législature altéra la direction, mais conserva le principe, elle prouva qu’elle le regardait comme inviolable. [...] 

En un mot, conserver et réformer sont deux choses tout-à-fait différentes. Lorsque vous respectez les parties utiles d’un établissement ancien, et que la partie ajoutée s’adapte à celle que vous conservez, c’est alors que vous devez mettre en jeu le nerf de l’esprit, le calme et la persévérance de l’attention, les puissances variées de la comparaison et de la combinaison, et toutes les ressources d’un esprit fécond en expédiens ; elles ont à s’exercer dans une lutte continuelle avec la force combinée des vices les plus opposés, avec l’obstination qui rejette toute amélioration, et la légèreté qui est fatiguée et dégoûtée de tout ce qu’elle possède. Mais, allez-vous m’objecter : « Un procédé de cette nature est lent ; il ne convient pas à une Assemblée qui met sa gloire à faire en peu de mois l’ouvrage des siècles : une telle manière de réformer peut employer plusieurs années. » Oui, sans doute, elle le peut, et elle le doit. Un des grands avantages d’une méthode dans laquelle le temps est un moyen nécessaire, c’est que ses opérations soient lentes, et dans quelques circonstances, presque imperceptibles. Si, lorsque nous travaillons sur des matières inanimées, la circonspection et la prudence sont de sagesse, ne deviennent-elles pas, à plus forte raison, de devoir, lorsque les objets de notre construction et de notre démolition ne sont ni de la brique, ni du bois de charpente, mais des êtres animés, dont on ne peut altérer subitement l’État, la manière d’être et les habitudes, sans en rendre misérable le plus grand nombre ? Mais on dirait que l’opinion dominante, à Paris, est que, pour un parfait législateur, les seules qualités requises sont un cœur insensible et une confiance qui ne doute de rien. Mes idées sont bien différentes sur cette haute dignité. Un vrai législateur devrait avoir un coeur rempli de sensibilité ; il devrait aimer et respecter ses semblables, et se craindre lui-même : il faut que d’un seul coup d’œil il puisse embrasser tout l’ensemble de son objet ; mais qu’il ne l’examine ensuite qu’avec combinaison et réflexion. Un arrangement politique étant un ouvrage qui a la société pour objet, ne doit être exécuté qu’avec des élémens qui conviennent à la société. Là, l’esprit doit conspirer avec l’esprit : il n’y a que le temps qui puisse produire cette union des esprits, d’où résulte tout le bien auquel nous visons notre patience fera plus que notre force. Si je pouvais risquer d’en appeler à ce qui est actuellement si fort hors de mode à Paris, je veux dire à l’expérience, je vous dirais que, dans le cours de ma vie, j’ai connu, et que, selon ma portée et ma position, j’ai eu à coopérer avec de grands hommes, et que je n’ai encore vu adopter aucun plan, sans qu’il n’eût été modifié d’après les observations de ceux qui étaient fort inférieurs en intelligence à ceux qui étaient à la tête du travail. Par un progrès lent, mais bien soutenu, l’effet de chaque pas est surveillé : le bon ou le mauvais succès du premier donne des lumières pour le second ; et ainsi, de lumières en lumières, nous sommes dirigés sûrement dans toutes les parties : nous voyons si les parties du système ne se heurtent point. Les maux, cachés dans les dispositions qui promettaient le plus, sont détruits à mesure qu’ils se présentent : on sacrifie le moins possible un avantage à un autre. Nous compensons, nous faisons accorder, nous balançons, nous devenons capables d’unir en un tout qui a de la consistance, les diverses anomalies et les principes opposés qui se rencontrent dans les esprits et dans les intérêts des hommes. De là se forme, non une simplicité parfaite, mais, ce qui est infiniment supérieur, une composition excellente. Dans toutes les mesures qui doivent intéresser le genre humain pendant une longue succession de générations. Cette succession elle-même devrait être admise à prendre quelque part dans les conseils auxquels elle a un intérêt si profond. Si la justice l’exige ainsi, l’ouvrage, par lui-même, a besoin d’un plus grand nombre d’esprits que le cours d’un siècle n’en peut produire. C’est d’après cette manière de voir, que les meilleurs législateurs ont souvent approuvé, dans les gouvernemens, l’établissement de quelque principe législatif sûr, solide et régulateur ; un pouvoir semblable à celui que quelques philosophes ont appelé une nature créatrice ; et, qu’après en avoir fixé le principe, ils l’ont ensuite abandonné à l’effet de sa propre opération.

Agir de cette manière, c’est-à-dire avec un principe dominant et avec une énergie productrice, c’est selon moi la preuve d’une profonde sagesse. Ce que vos politiques regardent comme la marque d’un génie hardi et entreprenant, n’est que la preuve d’un manque déplorable d’habileté. Leur violente précipitation d’une part, et de l’autre leur aversion pour la marche de la nature, sont cause qu’ils sont aveuglément livrés à tous les faiseurs de projets, aux aventuriers, à tous les alchimistes et à tous les empiriques. Ils désespèrent de tirer aucun parti de rien de ce qui est commun : la diète n’entre pas dans leur système de médecine. Le pire de cela, c’est que leur défaut de confiance dans les méthodes régulières pour guérir les maladies communes, vient, non pas seulement d’un défaut d’intelligence, mais, j’en ai bien peur, de quelque malignité dans leurs dispositions. On dirait que vos législateurs ont puisé toutes leurs opinions sur les professions, sur les rangs et les emplois de la vie, dans les déclamations et dans les bouffonneries des satiriques, qui seraient eux-mêmes bien étonnés s’ils voyaient que leurs peintures sont aujourd’hui prises à la lettre. En n’écoutant que ces satires, vos guides ne considèrent les objets que sous le côté de leurs vices et de leurs défectuosités, et voient ces vices et ces défectuosités sous toutes les couleurs de l’exagération. Cela est indubitablement vrai, quoique cela puisse paraître paradoxal ; mais généralement, ceux qui sont habituellement employés à chercher et à découvrir des fautes, sont incapables de travailler à des réformes, non seulement parce que leurs esprits sont dépourvus des modèles de ce qui est bon et beau, mais parce que, par habitude, ils finissent par ne trouver aucun plaisir à la contemplation de ces choses ; en haïssant trop les vices, ils finissent par aimer trop peu les hommes ; c’est pourquoi il n’est pas étonnant qu’ils deviennent incapables de les servir, et même qu’ils y soient moins disposés. De là vient que beaucoup de vos guides sont portés par leur complexion même, à tout briser. C’est à ce jeu cruel qu’ils déploient tout ce qu’ils ont de moyens.

CARL SCHMITT, Théologie politique (1922), "Définition de la souveraineté"

Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle. Seule cette définition peut satisfaire à la notion de souveraineté en tant que notion limite. Car notion limite ne signifie pas notion confuse, comme dans la terminologie approximative de la littérature de vulgarisation : il s'agit d'une notion de la sphère extrême. De là vient que sa définition ne saurait se rattacher au cas normal : elle se rattache au cas limité. Comme on le verra dans la suite, par situation exceptionnelle, il faut entendre ici une notion générale de la théorie de l'Etat, et non quelque urgence proclamée ou quelque état de siège. La situation exceptionnelle est appropriée en un sens éminent pour une définition juridique de la souveraineté, et elle l'est pour une raison systématique, qui relève de la logique du droit. En effet, la décision de l'exception est décision en un sens éminent. Car une norme générale telle qu'elle est présentée par la proposition juridique normalement en vigueur ne comprendra jamais une exception absolue, et c'est pourquoi elle ne pourra pas non plus totalement fonder la décision qui veut qu'on soit en présence d'un vrai cas d'exception.  [....] Prétendre que l'exception n'a aucune signification juridique et serait par conséquent de la "sociologie" constituerait une traduction bien sommaire de la disjonction schématique entre sociologie et théorie juridique. L'exception, c'est ce qu'on ne peut subsumer; elle échappe à toute formulation générale, mais simultanément elle révèle un élément formel spécifique de nature juridique, la décision, dans son absolue pureté. Dans sa forme absolues, le cas d'exception se présente dès lors qu'il faut que soit préalablement créée la situation où des propositions de droit peuvent entrer en vigueur. Toute norme générale exige une organisation normale des conditions de vie, où elle pourra s'appliquer conformément aux réalités existantes et qu'elle soumet à sa réglementation normative. La norme a besoin d'un milieu homogène. Cette normalité de faire n'est pas un simple "préalable externe" que le juriste puisse ignorer; elle appartient, bien au contraire, à sa validité immanente. Il n'existe pas de norme qu'on puisse appliquer à un chaos. Il faut que l'ordre soit établi pour que l'ordre juridique ait un sens. Il faut qu'une situation normale soit crée, et celui-là est souverain qui décide définitivement si cette situation normale existe réellement. Tout droit est "droit en situation". Le souverain établit et garantit l'ensemble de la situation dans sa totalité. Il a le monopole de cette décision ultime. La réside l'essence de la souveraineté de l'Etat, et juridiquement la juste définition à en donner n'est pas celle d'un monopole de la coercition ou de la domination, mais d'un monopole de la décision : définition où le mot décision est employé dans son sens général, qui reste à expliciter. Le cas d'exception révèle avec la plus grande clarté l'essence de l'autorité de l'Etat.  ​

La politique et le droit onzième sous-partie

C- Les relations entre les Etats

Problème. L’établissement du droit à l’intérieur des États suffit-il à faire sortir l’humanité de l’état de nature ? Entre des États souverains qui ne reconnaissent aucune puissance supérieure, la guerre demeure toujours possible. Peut-on alors étendre l’exigence juridique au-delà des frontières politiques ?

 

Emmanuel Kant — Idée d’une histoire universelle du point de vue cosmopolitique
Kant transpose aux États le problème que l’institution civile avait déjà résolu entre les individus. Tant que les États demeurent entre eux dans une liberté sans loi commune, ils reproduisent à l’échelle internationale l’insécurité de l’état de nature. L’accomplissement du droit exige donc que leurs relations soient elles-mêmes progressivement soumises à un ordre juridique.

 

Carl Schmitt — La Notion de politique
Schmitt refuse au contraire de penser le politique à partir de l’idéal de pacification. Sa distinction spécifique est celle de l’ami et de l’ennemi : la possibilité réelle du conflit appartient à l’existence politique elle-même. Un monde où cette possibilité aurait entièrement disparu serait, selon lui, un monde sans politique.

 

À confronter. Kant pense l’histoire politique comme une possible extension du droit jusqu’aux relations internationales ; Schmitt considère que la possibilité de désigner un ennemi appartient à la structure même du politique. La paix universelle apparaît ainsi chez l’un comme horizon de rationalisation du politique et chez l’autre comme hypothèse de sa disparition.

EMMANUEL KANT, Idée d'une histoire universelle du point de vue cosmopolitique (1784), "Définition de la souveraineté"

Le problème de l'établissement d'une société civile parfaite est dépendant de celui de l'établissement de relations extérieures entre les États régies par des lois, et ne peut être résolu sans que ce dernier ne le soit.

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A quoi bon travailler à une constitution civile réglée par la loi entre les particuliers, c'est-à-dire à la mise en place d'une communauté? La même insociabilité, qui contraignait les hommes à cette tâche, est la cause [qui fait] que chaque communauté, dans les relations extérieures, c'est-à-dire en tant qu’État en rapport avec les [autres] États, se trouve en liberté naturelle, et par suite, doit attendre des autres [États] les mêmes maux qui accablaient les particuliers et les forçaient à entrer dans un état civil réglé par des lois. La nature a donc aussi utilisé l'incapacité à se supporter [que manifestent] les hommes, et même les grandes sociétés et les grands corps politiques composés d'individus de ce genre, comme un moyen de découvrir, au sein même de l'inévitable antagonisme, un état de repos et de sécurité. C'est-à-dire que, par les guerres, par ses préparatifs extravagants et jamais relâchés, par la souffrance qui s'ensuit et qui doit finalement être ressentie par chaque État même en pleine paix intérieure, la nature pousse [les États] à des tentatives d'abord imparfaites, mais finalement, après beaucoup de dévastations, de renversements, et même après un épuisement intérieur général de leurs forces, [les pousse] à faire ce que la raison aurait pu aussi leur dire sans une si triste expérience; à savoir sortir de l'état sans lois des sauvages pour entrer dans une société des nations, dans laquelle chaque État, même le plus petit, pourra attendre sa sécurité et ses droits non de sa force propre ou de son appréciation juridique personnelle, mais seulement de cette grande société des nations (Foedus Amphictyonum), de l'union des forces en une seule force et de la décision, soumise à des lois, de l'union des volontés en une seule volonté. Aussi enthousiaste que puisse aussi paraître cette idée, et bien qu'une telle idée ait prêté à rire chez un abbé de Saint-Pierre ou chez un Rousseau (peut-être parce qu'ils croyaient la réalisation d'une telle idée trop proche), c'est pourtant le résultat inévitable de la souffrance où les hommes se placent mutuellement, qui doit contraindre les États (aussi difficile qu'il soit pour eux de l'admettre) à adopter cette résolution même que l'homme sauvage avait été contraint de prendre d'aussi mauvais gré, à savoir : renoncer à sa liberté brutale et chercher dans une constitution réglée par la loi le repos et la sécurité. Toutes les guerres sont donc autant d'essais (certes pas dans l'intention des hommes, mais dans l'intention de la nature) de mettre en place de nouvelles relations entre États et, par la destruction, ou du moins par le démembrement, de former de tout nouveaux corps qui, à leur tour, soit par eux-mêmes, soit à cause de leur proximité, ne peuvent se conserver et doivent par là essuyer de nouvelles et semblables révolutions; jusqu'à ce qu'enfin, un jour, en partie par la meilleure organisation possible d'une constitution civile à l'intérieur, en partie par une convention et une législation communautaires à l'extérieur, un État soit fondé qui, semblable à une communauté civile, puisse, tout comme un automate, se maintenir par elle-même.

 

 

Doit-on attendre d'une rencontre épicurienne des causes efficientes que les États, tout comme les atomes minuscules de la matière, s'essaient à toutes sortes de configurations par leur choc fortuit, qui, par de nouveaux chocs, soient à leur tour réduites à néant, jusqu'à ce qu'enfin, un jour, réussisse par hasard une configuration telle qu'elle puisse se maintenir dans sa forme (un heureux hasard qui aura bien des difficultés à se produire un jour); ou doit-on plutôt admettre que la nature suit ici un cours régulier pour mener peu à peu notre espèce du degré inférieur de l'animalité jusqu'au degré suprême de l'humanité par, il est vrai, un art propre bien qu'extorqué à l'homme, et qu'elle développe très régulièrement, dans cet agencement apparemment sauvage, ses dispositions originaires; ou bien préfère-t-on que, de toutes ces actions et réactions de l'homme, rien, dans l'ensemble, nulle part, ne résulte, ou du moins rien de sensé, que tout restera comme tout a toujours été, et que l'on ne peut, de là, prévoir si la discorde, qui est si naturelle à notre espèce, ne nous prépare pas finalement un enfer de maux, quelque civilisé que soit notre état, pendant qu'elle anéantira peut-être de nouveau cet état et tous les progrès [réalisés] jusqu'à présent dans la culture par une dévastation barbare (un destin dont on n'est pas l'abri sous le règne du hasard aveugle, qui est en fait la même chose que la liberté sans lois, si on ne suppose pas [que la discorde suit] un fil directeur de la nature secrètement lié à une sagesse)! Ce qui revient à peu près à la question : est-il bien raisonnable d'admettre la finalité de l'institution de la nature dans ses parties et pourtant l'absence de finalité dans le tout? Ainsi, ce que faisait l'état sans finalité des sauvages, à savoir qu'il bridait les dispositions naturelles de notre espèce mais, finalement, par les maux où il la plaçait, la contraignait à sortir de cet état et à entrer dans une constitution civile où tous ces germes peuvent être développés, la liberté barbare des États déjà institués le fait aussi : par l'utilisation de toutes les forces des communautés pour s'armer les uns contre les autres, par les dévastations que la guerre occasionne, et encore plus par la nécessité de se tenir pour cette raison constamment en état d'alerte il est vrai que le progrès du développement des dispositions naturelles se trouve entravé. Mais, en revanche, les maux qui en proviennent contraignent notre espèce à trouver une loi d'équilibre pour [conserver] la résistance de nombreux États voisins, [résistance] en elle-même salutaire, et qui naît de leur liberté, et à conférer de la fermeté à cette loi par l'union des forces en une seule force, par conséquent à instaurer un État cosmopolitique de sécurité publique des États, qui ne soit pas sans danger, afin que lesbforces de l'humanité ne s'endorment pas, mais qui ne soit pas non plus sans un principe d'égalité de leur action et de leur réaction mutuelles, afin qu'elles ne s'entredétruisent pas. Avant que ce dernier pas (à savoir l'union des États ne se fasse, donc à peu près à mi-chemin de son développement, la nature humaine subit les maux les plus durs sous l'apparence trompeuse d'un bien-être extérieur; et Rousseau n'avait pas tellement tort, quand il préférait l'état des sauvages, si l'on s'empresse de faire abstraction de la dernière étape que notre espèce a encore à franchir. Nous sommes cultivés à un haut niveau par l'art et la science. Nous sommes civilisés, jusqu'à en être accablés, par la courtoisie et les convenances sociales de toutes sortes. Mais se tenir déjà pour moralisés, il s'en faut encore de beaucoup. Car l'idée de la moralité appartient bien à la culture, mais la mise en œuvre de cette idée, qui se réduit à l'apparence de moralité, par la noble ambition et par la bienséance extérieure, constitue simplement la civilisation. Mais aussi longtemps que les États utiliseront toutes leurs forces à leurs projets d'expansion vains et violents et qu'ils freineront constamment le lent effort de formation intérieure du mode de penser de leurs citoyens, en leur ôtant même toute aide dans cette perspective, on ne pourra rien attendre de cette façon de faire : il est nécessaire, [pour obtenir autre chose], que chaque communauté forme ses citoyens par un long travail intérieur. Mais tout bien, qui n'est pas greffé sur une intention moralement bonne, n'est rien d'autre qu'une apparence ostentatoire et un manque de moralité habillé de brillants atours. Le genre humain demeurera sans doute dans cet état jusqu'à ce qu'il ait travaillé à sortir, par la façon dont j'ai parlé, de l'état chaotique de ses relations internationales.

CARL SCHMITT, La notion de politique  (1963)

La distinction spécifique du politique, à laquelle peuvent se ramener les actes et les mobiles politiques, c'est la discrimination de l'ami et de l'ennemi. Elle fournit un principe d'identification qui a valeur de critère et non une définition exhaustive ou compréhensive. Dans la mesure où elle ne se déduit pas de quelque autre critère, elle correspond, dans l'ordre du politique,  aux critères relativement autonomes de diverses autres oppositions : le bien et le mal en morale, le beau et le laid en esthétique, etc. Elle est autonome en tout cas, non pas au sens où elle correspondrait à un champ d'activité original qui lui serait propre, mais en cela qu'on ne saurait ni la fonder sur une ou plusieurs de ces autres oppositions, ni l'y réduire. si déjà l'opposition entre le bien et le mal n'est pas purement et simplement identique à celle du beau et du laid ou à celle de l'utile et du nuisible et n'y est pas pas directement réductible, à plus forte raison faut-il éviter de confondre ou d'amalgamer l'opposition ami-ennemi avec l'une des oppositions précédentes. le sens de cette distinction de l'ami et de l'ennemi est d'exprimer le degré extrême d'union ou de désunion, d'association ou de dissociation; elle peut exister en théorie et en pratique sans pour autant exiger l'application de toutes ces distinctions morales, esthétiques, économiques ou autres. L'ennemi politique ne sera pas nécessairement mauvais dans l'ordre de la moralité ou laid dans l'ordre esthétique, il ne jouera pas forcément le rôle d'un concurrent au niveau de l'économie, il pourra même à l'occasion paraître avantageux de faire des affaires avec lui. Il se trouve simplement qu'il est l'autre, l'étranger, et il suffit, pour définir sa nature, qu'il soit, dans son existence même, et en un sens particulièrement fort, cet être autre, étranger et tel qu'à la limite des conflits avec lui soient possibles qui ne sauraient être résolus ni par un ensemble de normes générales établies à l'avance, ni par la sentence d'un tiers, réputé non concerné et impartial. [...]

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Une monde d'où l'éventualité de cette lutte aurait été entièrement écartée et bannie, une planète définitivement pacifiée serait un monde sans discrimination de l'ami et de l'ennemi et par conséquent un monde sans politique. Ce monde-là pourrait présenter une diversité d'opposition et de contrastes, peut-être intéressants, toutes sortes de concurrences et d'intrigues, mais il ne présenterait logiquement aucun antagonisme au nom duquel on pourrait demander à des êtres humains de faire le sacrifice de leur vie et donner à certains le pouvoir de répandre le sans et de tuer d'autres hommes. Une fois de plus, il est sans importance pour la définition du politique que l'on appelle ou non de ses vœux, comme un idéal, ce monde sans activité politique. On ne saurait saisir le phénomène politique en faisant abstraction de cette éventualité concrète du regroupement en amis et ennemis, quelles qu'en soient les incidences sur le jugement porté sur la politique d'un point de vue religieux, moral, esthétique ou économique.

La guerre, ce moyen extrême de la politique, rend manifeste cette éventualité d'une discrimination de l'ami et de l'ennemi, sur quoi se fonde toute notion politique, et elle n'a de sens que pour autant que cette discrimination subsiste comme une réalité, ou pour le moins virtuellement, au sein de l'humanité. En revanche, une guerre menée pour des motifs prétendus purement religieux, purement moraux, purement juridiques ou purement économiques serait une absurdité. Il n'est pas possible d'aboutir à la polarité ami-ennemi et donc à une guerre, en partant des oppositions spécifiques de ces domaines de l'activité humaine. Une guerre n'est pas nécessairement une entreprise pieuse ou moralement bonne, ou encore rentable. La perception de cette évidence est le plus souvent troublée du fait que des antagonismes religieux, moraux ou autres peuvent devenir politiques en s'aggravant et provoquer le regroupement de combat en amis et ennemis. Mais si ce regroupement de combat vient à se réaliser, l'antagonisme décisif n'est plus d'ordre purement religieux, moral ou économique, il est politique. La seule question qui se pose alors est de savoir si la polarité ami-ennemi existe ou non dans la réalité ou comme virtualité du réel, sans que l'on ait à se demander quels sont les mobiles humains assez puissants pour les faire apparaître.

Rien ne saurait échapper à cette logique du politique. Que l'opposition des pacifistes contre la guerre grandisse jusqu'à les précipiter dans une guerre contre les non-pacifistes, dans une guerre contre la guerre, et cela prouverait que ce pacifisme dispose de fait d'un certain potentiel politique, vu qu'il est assez fort pour regrouper les hommes en amis et ennemis.  Quand la volonté d'empêcher la guerre est telle qu'elle ne craint plus la guerre elle-même, c'est que cette volonté est devenue un mobile politique, ce qui revient à dire qu'elle admet la guerre, encore qu'à titre d'éventualité extrême, et qu'elle admet même le sens de la guerre.

La politique et le droit douzième sous-partie

D- Les pouvoirs non étatiques

Problème. L’État est-il réellement le seul lieu du pouvoir ? Les institutions religieuses, les structures économiques et les rapports sociaux peuvent produire des formes d’autorité capables de concurrencer, de conditionner ou même de déterminer le pouvoir politique.

 

Thomas Hobbes — Léviathan, chapitre XLII
Hobbes mesure le danger politique que représente l’existence d’une autorité religieuse indépendante du souverain. Si ceux qui enseignent aux sujets leurs devoirs envers Dieu dépendaient d’une puissance étrangère, l’obéissance civile elle-même pourrait lui être subordonnée. La cohérence de la souveraineté exige donc que le pouvoir ecclésiastique demeure soumis au pouvoir civil.

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Karl Marx — L’Idéologie allemande
Marx déplace plus radicalement encore le lieu où chercher le pouvoir. Les institutions politiques, les lois et les représentations ne peuvent être comprises indépendamment des conditions matérielles dans lesquelles les hommes produisent leur existence et nouent leurs rapports sociaux. L’ordre politique doit ainsi être rapporté à une structure sociale et économique qui le conditionne.

 

À confronter. Hobbes identifie dans le pouvoir religieux une autorité concurrente qu’il faut réintégrer dans la souveraineté ; Marx invite à chercher sous l’autonomie apparente de l’État les rapports matériels dont les institutions et les représentations politiques sont issues. Les deux textes conduisent ainsi, de manières très différentes, à dépasser l’identification immédiate du pouvoir à l’État.

THOMAS HOBBES, Le Léviathan, chapitre 42 'Du pouvoir ecclésiastique'

Etant donné, donc, que dans toute République chrétienne le souverain civil est le pasteur suprême, à la charge duquel est commis tout le troupeau de ses sujets, et que par conséquent c'est en vertu de son autorité que tous les autres pasteurs sont créés et ont le pouvoir d'enseigner et de s'acquitter de toutes les autres fonctions pastorales, il s'ensuit aussi que c'est du souverain civil que découle de droit de tous les autres pasteurs d'enseigner, prêcher, et, en général, d'exercer toutes les activités qui relèvent de cette fonction; et qu'ils ne sont que ses ministres, de même que les magistrats municipaux, les juges des cours de justice et le commandant des armées, ne sont que les ministres de celui qui est le magistrat de toute la République, le juge de toutes les causes, et le chef de toutes les forces armées; et celui-là, c'est toujours le souverain civil. La raison de cela, ce n'est pas que ceux qui enseignent sont ses sujets : c'est que ceux qui doivent être instruits le sont. Car dans l'hypothèse où un roi chrétien commettrait à un autre roi l'autorité d'investir des pasteurs dans son empire (c'est le cas de plusieurs rois chrétiens qui accordent ce pouvoir au pape), il n'établit pas par là un pasteur au-dessus de lui, ni un souverain pasteur au-dessus de son peuple : cela reviendrait en effet à se priver lui-même du pouvoir civil, car celui-ci, puisqu'il dépend de l'opinion qu'ont les hommes de leur devoir envers le roi, et de la crainte qu'ils ont des châtiments de l'autre monde, déprendrait aussi de l'habileté et de la loyauté de docteurs qui ne sont pas moins sujets qu'aucun autre homme à l'ambition et même à l'ignorance. Donc, quand un étranger a autorité pour nommer ceux qui enseignent, celle-ci lui est donnée par le souverain dans l'empire duquel il enseigne. Les docteurs chrétiens sont donc nos maîtres d'école en fait de Christianisme, mais les rois sont les pères de famille, et s'il leur est loisible d'agréer des maîtres d'école pour leurs sujets sur la recommandation d'un étranger, ce ne saurait être sur son ordre : spécialement si du fait de mal les instruire doit revenir à celui qui les a recommandés un avantage considérable et manifeste. Et les rois ne sauraient être obligés de les retenir plus longtemps que ne le requiert le bien public, auquel ils restent chargés de pourvoir, aussi longtemps qu'ils retiennent quelque autre droit essentiel de la souveraineté.​

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KARL MARX, L'idéologie allemande (1845)

Voyons donc les faits : des individus déterminés, exerçant une activité productive déterminée, nouent des relations sociales et politiques déterminées. L'observation empirique doit, dans chaque cas particulier, faire ressortir empiriquement et sans aucune mystification ni spéculation le lien de la structure sociale et politique avec la production. La structure sociale et l'Etat se dégagent constamment du processus vital d'individus déterminés -non pas tels qu'ils peuvent apparaître dans leur propre imagination et dans celle d'autrui, mais tels qu'ils sont en réalité, c'est-à-dire tels qu'ils œuvrent, produisent matériellement, donc tels qu'ils s'activent dans des limites, des circonstances préalables et des conditions matérielles déterminées, indépendantes de leur volonté. La production des idées, des représentations, de la conscience est, de prime abord, directement mêlée à l'activité et au commerce matériels des hommes : elle est le langage de la vie réelle. Ici, la manière d'imaginer et de penser, le commerce intellectuel des hommes apparaissent encore comme l'émanation directe de leur conduite matérielle. Il en va de même de la production intellectuelle, telle qu'elle se manifeste dans le langage de la politique, des lois, de la morale, de la Religion, de la métaphysique, etc., d'un peuple. Ce sont les hommes qui dont les producteurs de leurs représentations, de leurs idées, etc., mais ce sont les hommes réels, oeuvrant, tels qu'ils sont conditionnés par un développement déterminé de leurs forces productives et du commerce qui leur correspond jusque dans ses formes les plus étendues. La conscience ne peut jamais être autre chose que l'être conscient, et l'être des hommes est leur processus de vie réel. Si, dans toute idéologie, les hommes et leur condition apparaissent sens dessus dessous comme dans une camera obscura, ce phénomène découle de leur processus de vie historique, tout comme l'inversion des objets sur la rétine provient de leur processus de vie directement physique.

La politique et le droit partie 4

Le droit et la justice

La politique et le droit treizième sous-partie

A- La règle de droit et l'ordre juridique

Problème. L’État est-il réellement le seul lieu du pouvoir ? Les institutions religieuses, les structures économiques et les rapports sociaux peuvent produire des formes d’autorité capables de concurrencer, de conditionner ou même de déterminer le pouvoir politique.

 

Thomas Hobbes — Léviathan, chapitre XLII
Hobbes mesure le danger politique que représente l’existence d’une autorité religieuse indépendante du souverain. Si ceux qui enseignent aux sujets leurs devoirs envers Dieu dépendaient d’une puissance étrangère, l’obéissance civile elle-même pourrait lui être subordonnée. La cohérence de la souveraineté exige donc que le pouvoir ecclésiastique demeure soumis au pouvoir civil.

 

Karl Marx — L’Idéologie allemande
Marx déplace plus radicalement encore le lieu où chercher le pouvoir. Les institutions politiques, les lois et les représentations ne peuvent être comprises indépendamment des conditions matérielles dans lesquelles les hommes produisent leur existence et nouent leurs rapports sociaux. L’ordre politique doit ainsi être rapporté à une structure sociale et économique qui le conditionne.

 

À confronter. Hobbes identifie dans le pouvoir religieux une autorité concurrente qu’il faut réintégrer dans la souveraineté ; Marx invite à chercher sous l’autonomie apparente de l’État les rapports matériels dont les institutions et les représentations politiques sont issues. Les deux textes conduisent ainsi, de manières très différentes, à dépasser l’identification immédiate du pouvoir à l’État.

J.-J. ROUSSEAU, Le Contrat social, I, chapitre 3 : "du droit du plus fort"

Le plus fort nʼest jamais assez fort pour être toujours le maître, sʼil ne transforme sa force en droit & lʼobéissance en devoir. De-là le droit du plus fort; droit pris ironiquement en apparence, & réellement établi en principe: mais ne nous expliquera-t-on jamais ce mot? La force est une puissance physique; je ne vois point quelle moralité peut résulte de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté; cʼest tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir? Supposons un moment ce prétendu droit. Je dis quʼil nʼen résulte quʼun galimatias inexplicable. Car si-tôt que cʼest la force qui fait le droit, lʼeffet change avec la cause; toute force qui surmonte la premiere, succede à son droit. Si-tôt quʼon peut désobéir impunément on le peut légitimement, & puisque le plus fort a toujours raison, il ne sʼagit que de faire en sorte quʼon soit le plus fort. Or, quʼest-ce quʼun droit qui périt quand la force cesse? Sʼil faut obéir par force on nʼa pas besoin dʼobéir par devoir, & si lʼon nʼest plus forcé dʼobéir on nʼy est plus obligé. On voit donc que ce mot de droit nʼajoute rien à la force; il ne signifie ici rien du tout. Obéissez aux puissances. Si cela veut dire, cédez à la force, le précepte est bon, mais superflu, je réponds quʼil ne sera [195] jamais violé. Toute puissance vient de Dieu, je lʼavoue; mais toute maladie en vient aussi. Est-ce à dire quʼil soit défendu dʼappeler le médecin? Quʼun brigand me surprenne au coin dʼun bois; non-seulement il faut par force donner la bourse, mais quand je pourrois la soustraire, suis-je en conscience obligé de la donner? car enfin le pistolet quʼil tient est aussi une puissance. Convenons donc que force ne fait pas droit, & quʼon nʼest obligé dʼobéir quʼaux puissances légitimes. Ainsi ma question primitive revient toujours

G.W.  HEGEL, Principes de la philosophie du droit, §29 et §30

§29- Ce fait qu'une existence en général est l'existence de la volonté libre est le droit -Du même coup, c'est la liberté en général en tant qu'Idée. Remarque : La détermination kantienne (Kant, Introduction à la Doctrine du droit), qui est aussi la détermination admise en général, dans laquelle "la limitation de ma liberté ou volonté de choix, à savoir qu'elle puisse subsister avec la volonté de choix d'un chacun selon une loi universelle, est l'élément capitale", contient pour une part une détermination négative, celle de la limitation; et d'autre part, ce qu'elle a de positif, la loi rationnelle universelle, ou prétendue telle, l'accord total de la volonté de choix de l'un avec la volonté de choix de l'autre, revient à l'identité formelle et au principe de contradiction. La définition ainsi établie du droit contient le point de vue, excellemment élargi depuis Rousseau, d'après lequel la volonté doit être la base fondamentale substantielle et l'élément premier, non pas en tant que volonté rationnelle qui est en et pour soi, autrement dit l'Esprit en tant qu'Esprit vrai, mais en tant qu'individu particulier, en tant que volonté de l'être singulier dans sa volonté de choix propre. D'après ce principe, pour peu qu'on l'ait admis, le rationnel ne peut assurément advenir que comme limitant à l'égard de cette liberté, et, en plus, il ne peut pas advenir comme un rationnel immanent mais seulement comme un universel formelet extérieur. Ce point de vue est également dénué de toute pensée spéculative, et rejeté du concept philosophique, en tant qu'il a apporté dans les têtes et dans la réalité effective des manifestations dont l'horreur ne peut être mise en parallèle qu'avec la superficialité des pensées sur lesquelles elles se fondaient.​

§30- Le droit est quelque chose de sacré en général, pour la seule raison qu'il est l'existence du concept absolu, qui est la liberté consciente de soi. Quant au formalisme du droit (et par suite celui du devoir), il naît de la différence dans le développement du concept de la liberté. Face au droit plus formel, c'est-à-dire plus abstrait et donc plus limité, la sphère et le degré de l'Esprit, dans lesquels celui-ci a porté à la détermination et à l'effectivité en soi les moments ultérieurs contenus dans son Idée, ont du même cop un droit plus élevé, en tant qu'ils sont la sphère la plus concrète, la plus riche en elle-même, et la plus universelle en vérité.

Remarque : Chaque degré du développement de l'Idée de la liberté a son propre droit, parce qu'il est l'existence de la liberté en une de ses déterminations propres. Si l'on parle de l'opposition de la moralité et de la réalité morale par rapport au droit, on ne comprend sous le mot droit que le premier, le droit formel de la personnalité. La moralité, la réalité morale, l'intérêt de l'Etat est, chaque fois, un droit propre, parce que chacune de ces figures est la détermination et l'existence de la liberté. Elles ne peuvent venir en collusion que dans la mesure où elles se trouvent sur une même ligne pour être des droits; si le point de vue moral de l'Esprit n'était pas aussi un droit, la liberté dans une de ses formes, elle ne pourrait pas entrer en collision avec le droit de la personnalité ni avec aucun autre droit, parce qu'un tel droit contient en lui-même le concept de la liberté, la détermination suprême de l'Esprit, concept face auquel l'autre est un être sans substance. Mais la collision contient en même temps cet autre facteur, à savoir qu'elle limite et que l'un des facteurs est de ce fait subordonné à l'autre; seul le droit de l'Esprit du monde est le droit absolu non délimité.

La politique et le droit quatorzième sous-partie

B- Les fondements du droit

Problème. Sur quoi les droits peuvent-ils être fondés ? Sur une exigence naturelle de conservation, sur l’appropriation légitime des choses par le travail, ou faut-il renoncer à chercher au-delà du droit positif des valeurs universelles capables de le justifier ?

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Thomas Hobbes — Du citoyen
Hobbes fait de la conservation de soi le premier fondement du droit naturel. Chaque individu possède originairement la liberté d’employer les moyens qu’il juge nécessaires à sa survie. Ce droit est donc antérieur à l’ordre politique, mais son extension illimitée contribue précisément à rendre nécessaire l’institution d’un pouvoir commun.

 

John Locke — Second Traité du gouvernement civil
Locke cherche à expliquer comment une propriété privée légitime peut naître d’un monde initialement donné en commun. Parce que chacun est propriétaire de sa propre personne et de son travail, il peut s’approprier une chose naturelle en y incorporant ce travail : l’activité individuelle devient ainsi fondement d’un droit de propriété.

 

Hans Kelsen — Théorie pure du droit

Kelsen met en question la possibilité de fonder scientifiquement le droit sur des valeurs supposées absolues. Liberté, sécurité ou justice peuvent être préférées les unes aux autres, mais leur hiérarchie ne peut être déduite d’une norme supérieure incontestable. La science du droit doit donc distinguer l’étude de la validité juridique du jugement moral porté sur le contenu des normes.

 

À confronter. Hobbes et Locke cherchent encore dans la condition naturelle de l’homme des droits antérieurs à l’État — conservation chez l’un, appropriation par le travail chez l’autre. Kelsen rompt avec cette démarche fondationnelle : une valeur invoquée pour juger le droit ne devient pas pour autant une norme objectivement démontrable. La confrontation fait apparaître l’opposition majeure entre droit naturel et positivisme juridique.

THOMAS HOBBES, Du citoyen (1647), section première

Donc, parmi tant de dangers auxquels les désirs naturels des hommes nous exposent tous les jours, il ne faut pas trouver étrange que nous nous tenions sur nos gardes, et nous avons malgré nous à en user de la sorte. Il n'y a aucun de nous qui ne se porte à désirer ce qui lui semble bon, et à éviter ce qui lui semble mauvais, surtout à fuir le pire de tous les maux de la nature, qui sans doute est la mort. Cette inclination ne nous est pas moins naturelle, qu'à une pierre celle d'aller au centre lorsqu'elle n'est pas retenue. Il n'y a donc rien à blâmer ni à reprendre, il ne se fait rien contre l'usage de la droite raison, lorsque par toutes sortes de moyens, on travaille à sa conservation propre, on défend son corps et ses membres de la mort, ou des douleurs qui la précèdent. Or tous avouent que ce qui n'est pas contre la droite raison est juste, et fait à très bon droit. Car par le mot de juste et de droit, on ne signifie autre chose que la liberté que chacun a d'user de ses facultés naturelles, conformément à la droite raison. D'où je tire cette conséquence que le premier fondement du droit de la nature est que chacun conserve, autant qu'il peut ses membres et sa vie. 

Or, parce que ce serait en vain qu'on aurait droit de tendre à une fin, si on n'avait aussi le droit d'employer tous les moyens nécessaires pour y parvenir, il s'ensuit que, puisque chacun a droit de travailler à sa conservation, il a pareillement droit d'user de tous les moyens, et de faire toutes les choses sans lesquelles il ne se pourrait point conserver. 

Mais de juger si les moyens desquels quelqu'un se servira, et si les actions qu'il fera pour la conservation de sa vie, ou de ses membres, sont absolument nécessaires, ou non, c'est celui dont le salut est en jeu qui est le plus compétent juge, selon le droit de nature. Et pour vous le montrer : si c'est une chose qui choque la droite raison que je juge du danger qui me menace, établissez-en donc juge quelque autre. Cela étant, puisqu'un autre entreprend de juger de ce qui me regarde : pourquoi, par la même raison et selon l'égalité naturelle qui est entre nous, ne jugerai-je point réciproquement de ce qui le touche ? Je me trouve donc fondé en la droite raison, c'est-à-dire, dans le droit de nature, si j'entreprends de juger de son opinion, d'examiner combien il importe qui je la suive à ma conservation. 

D'ailleurs la nature a donné à chacun de nous égal droit sur toutes choses. Je veux dire que dans un état purement naturel, et avant que les hommes se fussent mutuellement attachés les uns aux autres par certaines conventions, il était permis à chacun de faire tout ce que bon lui semblait contre qui que ce fût, et chacun pouvait posséder, se servir, et jouir de tout ce qui lui plaisait. Or, si l'on veut une chose c'est parce qu'elle semble bonne, et la désirer est une marque de sa véritable nécessité, ou une preuve vraisemblable de son utilité à la conservation de celui qui la souhaite (au précédent article, j'ai montré que chacun est juge compétent de ce qui lui est vraiment utile; de sorte qu'il faut tenir pour nécessaire tout ce qu'il juge tel); et que selon l'article 7, on a, et on fait par droit de nature tout ce qui contribue à sa propre défense, et à la conservation de ses membres, il s'ensuit qu'en l'état de nature, chacun a droit de faire et de posséder tout ce qu'il lui plaît. De là vient l'opinion commune que la nature a donné toutes choses à tous; et d'où il suit qu'en l'état de nature, l'utilité est la règle.

Mais il n'a pas été expédient pour le bien des hommes qu'ils eussent en commun ce droit sur toutes choses.  A la vérité, chacun eût bien pu dire de toutes choses, cela m'appartient; mais la possession n'en eût pas été si aisé à cause que le premier venu, jouissant du même droit, et avec une force égale, y eût eu de pareilles prétentions, et se le fût approprié avec une autorité semblable. 

JOHN LOCKE, Le Second Traité du gouvernement civil (1689), chapitre 5 : « De la propriété »

​Dieu, qui a donné le monde aux hommes en commun, leur a également donné la raison afin qu'ils usent de ce monde pour le plus grand avantage de leur vie et de leurs besoins. La terre, avec tout ce qu'elle renferme, est donnée aux hommes pour assurer leur existence et leur bien-être. Bien que tous les fruits qu'elle produit naturellement, et tous les animaux qu'elle nourrit, appartiennent au genre humain en commun, en tant qu'ils sont des produits spontanés de la main de la nature ; et bien que personne ne possède à l'origine un empire privé -qui serait exclusif du reste du genre humain – sur aucun d'entre eux lorsqu'ils se trouvent ainsi dans l'état où la nature les a mis, pourtant, parce qu'ils sont donnés pour l'usage des hommes, il doit nécessairement exister un moyen de se les approprier d'une manière ou d'une autre avant qu'ils puissent être d'un usage quelconque, ou qu'ils puissent être d'un effet bénéfique à un homme en particulier. Le fruit ou la venaison dont se nourrit l'Indien sauvage, qui ne connaît aucune clôture, et qui demeure encore un copossesseur, doivent être siens, c'est-à-dire faire partie de lui-même, de telle sorte qu'aucun autre n'ait plus aucun droit sur eux, si ces objets doivent lui être d'un usage quelconque pour l'entretien de son existence.

Bien que la terre et toutes les créatures inférieures appartiennent en commun à tous les hommes, chaque homme est cependant propriétaire de sa propre personne.Aucun autre que lui-même ne possède un droit sur elle. Le travail de son corps et l'ouvrage de ses mains, pouvons-nous dire, lui appartiennent en propre. Il mêle son travail à tout ce qu'il fait sortir de l'état dans lequel la nature l'a fourni et laissé, et il y joint quelque chose qui est sien ; par là il en fait sa propriété. Cette chose étant extraite par lui de l'état commun où la nature l'avait mise, son travail lui ajoute quelque chose qui exclut le droit commun des autres hommes. Car ce travail étant indiscutablement la propriété de celui qui travaille, aucun autre homme que lui ne peut posséder de droit sur ce à quoi il est joint, du moins là où ce qui est laissé en commun pour les autres est en quantité suffisante et d'aussi bonne qualité.

Celui qui se nourrit de glands qu'il ramasse sous un chêne et des pommes qu'il cueille sur les arbres de la forêt se les est certainement appropriés. Personne ne peut nier que cette nourriture ne soit à lui. Je demande donc à quel moment elle devient sienne ? Quand il la digère ? Quand il la mange ? Quand il la fait cuire ? Quand il la rapporte chez lui ? Ou bien lorsqu'il l'a ramassée ? Il est évident que si le fait de la ramasser ne suffit pas à la rendre sienne, rien d'autre ne le pourra. Ce travail a mis une distinction entre elle et les choses communes. C'est lui qui y a ajouté quelque chose de plus que ce que la nature, qui est la mère commune de tout, avait fait ; par là, elle relève désormais de son droit privé.

HANS KELSEN, Théorie pure du droit, (1934), Chapitre 3

    "Celui qui tient un ordre juridique ou l'une de ses normes pour juste ou injuste, se fonde souvent, non sur une norme d'une morale positive, soit sur une norme qui a été "posée", mais sur une norme simplement supposée par lui. Il considèrera par exemple qu'un ordre juridique communiste est injuste, parce qu'il ne garantit pas la liberté individuelle. Il suppose donc l'existence d'une norme disant que l'homme doit être libre. Or une telle norme n'a été établie ni par la coutume, ni par le commandement d'un prophète ; elle est seulement supposée constituer une valeur suprême, immédiatement évidente. On peut être d'un avis opposé et considérer qu'un ordre juridique communiste est juste parce qu'il garantit la sécurité sociale. On suppose alors que la valeur suprême et immédiatement évidente est une norme disant que l'homme doit vivre en sécurité. Les hommes divergent d'opinions quant aux valeurs à considérer comme évidentes et il n'est pas possible de les réaliser toutes dans le même ordre social. Il faut ainsi choisir entre la liberté individuelle et la sécurité sociale, avec cette conséquence que les partisans de la liberté jugeront injuste un ordre juridique fondé sur la sécurité, et vice versa. Par le fait même que ces valeurs sont supposées suprêmes, il n'est pas possible d'en donner une justification normative, car il n'y a pas au-dessus d'elles de normes supérieures dont elles seraient dérivées. Ce sont des mobiles d'ordre psychologique qui conduisent un individu à préférer la liberté ou la sécurité. Celui qui a confiance en soi optera probablement pour la liberté ; celui qui souffre d'un complexe d'infériorité préférera sans doute la sécurité".

La politique et le droit quinzième sous-partie

C- La justice, l'égalité, l'équité

Problème. Être juste signifie-t-il traiter chacun de manière égale ? La justice exige une règle commune, mais elle doit aussi tenir compte des différences de situation, de la distribution des biens et des cas particuliers que la généralité de la loi ne peut entièrement prévoir.

 

Aristote — Éthique à Nicomaque : la justice comme vertu relative à autrui

Aristote distingue la justice des vertus qui ne concernent que la perfection individuelle : être juste, c’est exercer la vertu dans son rapport aux autres. La justice acquiert ainsi une portée proprement sociale et politique.

 

Aristote — Éthique à Nicomaque : justice distributive et corrective
L’égalité ne signifie pas nécessairement donner la même chose à tous. Aristote distingue notamment la justice qui préside à la distribution des biens et des honneurs de celle qui rétablit l’équilibre dans les échanges et les dommages. La question décisive devient celle du rapport selon lequel l’égalité doit être établie.

 

Aristote — Éthique à Nicomaque : l’équité
Parce que toute loi parle nécessairement en termes généraux, elle peut produire dans une situation exceptionnelle un résultat contraire à l’intention du législateur. L’équité ne s’oppose donc pas à la justice : elle corrige la lettre de la règle afin d’en accomplir plus fidèlement l’esprit dans le cas particulier.

 

John Rawls — Théorie de la justice
Rawls cherche les principes de justice que choisiraient des individus placés dans une situation initiale équitable, derrière un « voile d’ignorance » qui leur interdit de connaître leur future position sociale. Il devient alors possible de justifier certaines inégalités, mais seulement lorsqu’elles bénéficient également — et notamment — aux moins favorisés.

 

À confronter. Aristote montre déjà que la justice ne se réduit pas à l’identité arithmétique : elle exige de déterminer quelle égalité convient à quelle situation et de corriger parfois la généralité de la loi. Rawls transpose le problème au choix des institutions sociales elles-mêmes : une répartition inégale peut être juste si les principes qui la régissent auraient pu être acceptés dans une situation initiale équitable.

ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, livre VI

La justice ainsi entendue est la vertu complète. Mais elle ne l'est pas en soi, mais par rapport à autrui, et c'est là ce qui fait que bien souvent elle semble être la plus importante des vertus. (...) J'ajoute qu'elle est éminemment la complète vertu, parce qu'elle est elle-même l'exercice de la vertu complète et achevée. Elle est accomplie, parce que celui qui la possède peut appliquer sa vertu relativement aux autres, et non pas seulement pour lui-même. Bien des gens peuvent être vertueux pour ce qui les regarde individuellement, qui sont incapables de vertu en ce qui concerne les autres. (...) Le plus méchant des hommes et celui qui par sa perversité nuit tout ensemble à lui-même et à ses semblables. Mais l'homme le plus parfait n'est pas celui qui emploie sa vertu pour lui-même ; c'est celui qui l'emploie pour autrui ; car c'est une tâche qui est toujours difficile. Ainsi, la justice ne peut pas être considérée comme une simple partie de la vertu ; c'est la vertu tout entière ; et l'injustice qui est son contraire, n'est pas une partie du vice, c'est le vice tout entier. On voit, du reste, d'après les développements qui précèdent, en quoi diffèrent la vertu et la justice. Au fond la vertu reste la même ; seulement, la façon d'être n'est pas identique. En tant qu'elle est relative à autrui, c'est la justice ; en tant qu'elle est tel mode d'être, c'est la vertu absolument parlant.

 

 

Celui qui commet sous les autres rapports des actes mauvais, fait mal ; et il est injuste, si l'on veut. Mais on ne peut pas dire pour cela que par avidité il se fait une part plus forte que celle qui lui revient. Ainsi, l'homme qui dans la mêlée jette son bouclier par lâcheté, celui qui par méchanceté calomnie quelqu'un, celui qui par avarice refuse de secourir un ami, tous ces gens-là ne pèchent pas en prenant plus qu'il ne leur est dû. Réciproquement, quand un homme fait par avidité un lucre inique, il peut fort bien ne faire aucune des actions vicieuses que nous venons d'énumérer. Pourtant, s'il n'a pas commis toutes ces fautes, il en a certainement commis une, quelle qu'elle soit, puisqu'on doit le blâmer ; et il a montré sa perversité et on injustice. Il y a donc une certaine autre injustice qui est en quelque sorte une partie de l'injustice totale ; il y a un injuste spécial, partie de l'injuste absolu, qui est la violation de la loi.

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ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, livre VI

Puisque l'homme avide qui demande plus qu'il ne lui est dû, est injuste aussi, il le sera en ce qui concerne les biens de cette vie, non pas tous cependant, mais ceux qui font la fortune et la misère. Ce sont là toujours des biens d'une manière générale, quoique ce ne soit pas toujours des biens pour tel individu en particulier. Les hommes d'ordinaire les désirent et les poursuivent ; mais c'est bien à tort ; tout ce qu'ils devraient faire, ce serait de souhaiter que ces biens qui sont bons en soi restassent aussi des biens pour eux, et de discerner avec sagesse ce qui pour eux en particulier peut être un bien réel. L'homme injuste ne demande pas toujours au-delà de ce qui lui doit revenir équitablement. Parfois, l'injustice consiste à prendre moins qu'il ne faut, et, par exemple, dans le cas où les choses qu'il faut prendre sont absolument mauvaises. Comme un mal moindre paraît être en quelque sorte un bien, et que ce n'est qu'au bien que s'adresse l'avidité, celui qui recherche pour soi un moindre dommage peut par cela seul passer aussi pour injustement avide. Il viole ainsi l'égalité, il est inique ; car l'expression d'iniquité comprend encore cette idée de l'injustice ; et c'est un terme commun. (...) Par conséquent, l'injustice et l'injuste ne sont pas identiques à l'inégalité et à l'inégal ; et les deux premiers termes diffèrent beaucoup des seconds. Les derniers sont des parties les autres sont des touts. Ainsi cette justice spéciale qui résulte de l'inégalité est une partie de l'injustice entières ; et de même, telle actions de justice est une partie de la justice totale. [...] Je distingue d'abord une première espèce [de justice spéciale] : c'est la justice distributive des honneurs, de la fortune et de tous les autres avantages qui peuvent être partagés entre tous les membres de la cité ; car dans la distribution de toutes ces choses, il peut y avoir inégalité comme il peut y avoir égalité d'une citoyen à un autre. A cette première espèce de justice, j'en ajoute une seconde : c'est celle qui règle les conditions légales des relations civiles et des contrats. Et ici encore, il faut distinguer deux nuances. Parmi les relations civiles, les unes sont volontaires ; les autres ne le sont pas. J'appelle relations volontaires, par exemple, la vente, l'achat, le prêt, la garantie, la location, le dépôt, le salaire ; et si on les appelle des contrats volontaires, c'est qu'en effet le principe de toutes les relations de ce genre ne dépend que de notre volonté. D'un autre côté, on peut, dans les relations involontaires, distinguer celles qui ont lieu à notre insu : le vol, l'adultère, l'empoisonnement, la prostitution, le détournement des esclaves, le faux témoignage ; et celles qui ont lieu à force ouverte, comme les sévices personnels, la séquestrations, les chaînes dont on vous charge, la mort, la rapine, les blessures qui estropient, les paroles qui offensent et les outrages qui provoquent.

ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, livre VI

L'équitable, tout en étant juste, n'est pas le juste légal, le juste suivant la loi ; mais il est une heureuse rectification de la justice rigoureusement légale. La cause de cette différence, c'est que toujours la loi est générale nécessairement, et qu'il est certains objets sur lesquels on ne saurait convenablement statuer par voie de dispositions générales. Aussi, dans toutes les questions où il est absolument inévitable de prononcer d'une manière purement générale, et où il n'est pas possible de le bien faire, la loi ne saisit que les cas les plus ordinaires, sans se dissimuler d'ailleurs ses propres lacunes. La loi pour cela n'est pas moins bonne ; la faute n'est point ici à elle ; la faute n'est pas davantage dans le législateur qui porte la loi ; elle est tout entière dans la nature même de la chose ; car c'est là précisément la matière de l'action. Lors donc que la loi dispose d'une manière toute générale, et que, dans les cas particuliers, il y a quelque chose d'exceptionnel, alors on fait bien, là où le législateur est en défaut, et où il s'est trompé parce qu'il parlait en termes absolus, de redresser et de suppléer son silence et de prononcer à sa place, comme il prononcerait lui-même s'il était là ; c'est-à-dire en faisant la loi comme il l'aurait faite, s'il avait pu connaître le cas particulier dont il s'agit. Ainsi l'équitable est juste aussi, et il vaut mieux que le juste dans certaines circonstances, non pas que le juste absolu mais mieux apparemment que la faute résultant des termes absolus que la loi a été forcée d'employer. La nature de l'équité, c'est précisément de redresser la loi là où elle se trompe, à cause de la formule générale qu'elle doit prendre.

JOHN RAWLS, Théorie de la justice (1971)

Dans la théorie de la justice comme équité, la position originelle d'égalité correspond à l'état de nature dans la théorie traditionnelle du contrat social. Cette position originelle n'est pas conçue, bien sûr, comme étant une situation historique réelle, encore moins une forme primitive de la culture. Il faut la comprendre comme étant une situation purement hypothétique, définie de manière à conduire à une certaine conception de la justice. Parmi les traits essentiels de cette situation, il y a le fait que personne ne connaît sa place dans la société, sa position de classe ou son statut social, pas plus que personne ne connaît le sort qui lui est réservé dans la répartition des capacités et des dons naturels, par exemple l'intelligence, la force, etc. J'irai même jusqu'à poser que les partenaires ignorent leurs propres conceptions du bien ou leurs tendances psychologiques particulières. Les principes de la justice sont choisis derrière un voile d'ignorance. Ceci garantit que personne n'est avantagé ou désavantagé dans le choix des principes par le hasard naturel ou par la contingence, des circonstances sociales. Comme tous ont une situation comparable et qu'aucun ne peut formuler des principes favorisant sa condition particulière, les principes de la justice sont le résultat d'un accord ou d'une négociation équitables (fair). Car, étant donné les circonstances de la position originelle, c'est-à-dire la symétrie des relations entre les partenaires, cette situation initiale est équitable à l'égard des sujets moraux, c'est-à-dire d'êtres rationnels ayant leurs propres systèmes de fins et capables, selon moi, d'un sens de la justice.[...]

Je soutiendrai que les personnes placées dans la situation initiale choisiraient deux principes assez différents. Le premier exige l'égalité d'attribution des droits et des devoirs de base. Le second, lui, pose que les inégalités socio-économiques, prenons par exemple des inégalités de richesse et d'autorité, sont justes si et seulement si elles produisent, en compensation, des avantages pour chacun, et, en particulier, pour les membres les plus désavantagés de la société. Ces principes excluent la justification d'institutions par l'argument selon lequel les épreuves endurées par certains peuvent être contrebalancées par un plus grand bien, au total. Il peut être opportun, dans certains cas, que certains possèdent moins afin que d'autres prospèrent, mais ceci n'est pas juste. Par contre, il n'y a pas d'injustice dans le fait qu'un petit nombre obtienne des avantages supérieurs à la moyenne, à condition que soit améliorée la situation des moins favorisés.

 L'idée intuitive est la suivante : puisque le bien dépend d'un système de coopération sans lequel nul ne saurait avoir une existence satisfaisante, la répartition des avantages doit être telle qu'elle puisse entraîner la coopération volontaire de chaque participant, y compris des moins favorisés. Les deux principes que j'ai mentionnés plus haut constituent, semble-t-il, une base équitable sur laquelle les mieux lotis ou les plus chanceux dans leur position sociale - conditions qui ne sont ni l'une ni l'autre dues, nous l'avons déjà dit, au mérite - pourraient espérer obtenir la coopération volontaire des autres participants ; ceci dans le cas où le bien-être de tous est conditionné par l'application d'un système de coopération. C'est à ces principes que nous sommes conduits dès que nous décidons de rechercher une conception de la justice qui empêche d'utiliser les hasards des dons naturels et les contingences sociales comme des atouts dans la poursuite des avantages politiques et sociaux.

La politique et le droit seizième sous-partie

D- Le jugement, la responsabilité, la sanction

Problème. De quel droit une communauté politique peut-elle punir ? La sanction semble nécessaire à l’ordre juridique, mais elle confronte l’État à une difficulté redoutable : pour condamner la violence et le crime, il recourt lui-même à la contrainte et peut aller jusqu’à infliger la mort.

 

Jean-Jacques Rousseau — Du contrat social, II, 5
Rousseau rattache le droit de punir à la finalité conservatrice du pacte social. Celui qui attaque les conditions mêmes de l’association rompt son rapport de citoyenneté et se place en ennemi du corps politique. La sanction, jusqu’à la peine capitale, est ainsi justifiée par la nécessité de préserver la communauté dont chacun reçoit en retour sa sécurité.

 

Michel Foucault — Surveiller et punir
Foucault ne demande plus seulement pourquoi on punit, mais comment les pratiques punitives se transforment historiquement. Le recul du supplice public ne signifie pas la disparition du pouvoir de punir : la violence spectaculaire exercée sur le corps cède progressivement la place à une pénalité moins visible, dont l’efficacité repose davantage sur la certitude et l’organisation continue de la sanction.

 

À confronter. Rousseau cherche le fondement juridique du droit de punir dans le pacte social ; Foucault analyse historiquement les formes prises par le pouvoir punitif et leur transformation. Leur rapprochement permet de distinguer deux questions souvent confondues : pourquoi l’État peut-il légitimement sanctionner, et comment exerce-t-il effectivement ce pouvoir ?

J-J ROUSSEAU, Du contrat social (1762), II, chapitre 5

On demande comment les particuliers n'ayant point droit de disposer de leur propre vie peuvent transmettre au souverain ce même droit qu'ils n'ont pas ? Cette question ne paraît difficile à résoudre que parce qu'elle est mal posée. Tout homme a droit de risquer sa propre vie pour la conserver. A-t-on jamais dit que celui qui se jette par une fenêtre pour échapper à un incendie soit coupable de suicide ? A-t-on jamais imputé ce crime à celui qui périt dans une tempête dont en s'embarquant il n'ignorait pas le danger ? Le traité social a pour fin la conservation des contractants. Qui veut la fin veut aussi les moyens, et ces moyens sont inséparables de quelques risques, même de quelques pertes. Qui veut conserver sa vie aux dépens des autres doit la donner aussi pour eux quand il faut. Or le citoyen n'est plus juge du péril auquel la loi veut qu'il s'expose, et quand le Prince lui a dit : il est expédient à l'Etat que tu meures, il doit mourir; puisque ce n'est qu'à cette condition qu'il a vécu en sûreté jusqu'alors, et que sa vie n'est plus seulement un bienfait de la nature, mais un don conditionnel de l'Etat. La peine de mort infligée aux criminels peut être envisagée à peu près sous le même point de vue : c'est pour n'être pas la victime d'un assassin que l'on consent à mourir si on le devient. Dans ce traité, loin de disposer de sa propre vie on ne songe qu'à la garantir, et il n'est pas à présumer qu'aucun des contractants prémédite alors de se faire pendre. D'ailleurs tout malfaiteur attaquant le droit social devient par ses forfaits rebelle et traître à la patrie, il cesse d'en être membre en violant ses lois, et même il lui fait la guerre. Alors la conservation de l'Etat est incompatible avec la sienne, il faut qu'un des deux périsse, et quand on fait mourir le coupable, c'est moins comme citoyen que comme ennemi. Les procédures, le jugement, sont les preuves et la déclaration qu'il a rompu le traité social, et par conséquent qu'il n'est plus membre de l'Etat. Or comme il s'est reconnu tel, tout au moins par son séjour, il en doit être retranché par l'exil comme infracteur du pacte, ou par la mort comme ennemi public; car un tel ennemi n'est pas une personne morale, c'est un homme, et c'est alors que le droit de la guerre est de tuer le vaincu.

MICHEL FOUCAULT, Surveiller et punir

A disparu le corps comme cible majeure de la répression pénale. A la fin du 18e siècle, au début du 19e siècle, malgré quelques grands flamboiements, la sombre fête punitive est en train de sʼéteindre. (…) La punition a cessé peu à peu dʼêtre une scène. Et tout ce quʼelle pouvait emporter de spectacle se trouvera désormais affecté dʼun indice négatif; comme si les fonctions de la cérémonie pénale cessaient, progressivement, dʼêtre comprises, on soupçonne ce rite qui “concluaitˮ le crime dʼentretenir avec lui de louches parentés : de lʼégaler, sinon de le dépasser en sauvagerie, dʼaccoutumer les
spectateurs à une férocité dont on voulait les détourner, de leur montrer la fréquence des crimes, de faire ressembler le bourreau à un criminel, les juges à des meurtriers, dʼinverser au dernier moment les rôles, de faire du supplicié un objet de pitié ou dʼadmiration. Beccaria, très tôt, lʼavait dit : “Lʼassassinat que lʼon nous représente comme un crime horrible, nous le voyons commettre froidement, sans remordsˮ (Des délits et des peines). Lʼexécution publique est perçue maintenant comme un foyer où la violence se rallume. La punition tendra donc à devenir la part la plus cachée du processus pénal. Ce qui entraîne plusieurs conséquences : elle quitte le domaine de la perception quasi quotidienne, pour entrer dans celui de la conscience abstraite; son efficacité, on la demande à sa fatalité, non à son
intensité visible; la certitude dʼêtre puni, cʼest cela, et non plus lʼabominable théâtre, qui doit détourner du crime; la mécanique exemplaire de la punition change des rouages. De ce fait, la justice ne prend plus en charge publiquement la part de violence qui est liée à son exercice. Quʼelle tue, elle aussi, ou quʼelle frappe, ce nʼest plus la glorification de sa force, cʼest un élément dʼelle-même quʼelle est bien obligée de tolérer, mais dont il lui est difficile de faire état. Les notions de lʼinfamie se redistribuent : dans le châtiment-spectacle, une horreur confuse jaillissait de lʼéchafaud; elle enveloppait à la fois le bourreau et le condamné : et si elle était toujours prête à inverser en pitié ou en gloire la honte qui était infligée au supplicié, elle retournait régulièrement en infamie la violence légale de lʼexécuteur.
Désormais, le scandale et la lumière vont se partager autrement; cʼest la condamnation elle-même qui est censée marquer le délinquant du signe négatif et univoque; quant à lʼexécution, elle est comme une honte supplémentaire que la justice a honte dʼimposer au condamné; elle sʼen tient donc à distance, tendant toujours à la confier à dʼautres et sous le sceau dusecret. Il est laid dʼêtre punissable, mais peu glorieux de punir.

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La liberté politique et la citoyenneté

La politique et le droit dix-septième sous-partie

A- Les libertés civiles et l'obéissance

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B- Le problème religieux

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C- Démocratie et participation

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D-La soumission, la résistance et la responsabilité civique

la politique et le droit

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